研究刑罚制度离不开刑事政策思想的支撑，刑罚结构及适用模式的变革背后有其刑事政策基础。“刑法之刑事政策化”是现代刑事法主要特征之一，其要求刑法之制定与运用、罪刑之确定与执行，都应由刑事政策的观点出发，以刑事政策的精神为指导。作为对违法犯罪等越轨行为的反应策略，刑事政策主要涉及国家、社会如何有效地组织应对犯罪行为，这些应对模式的内容既包括其反应的对象——作为犯罪这一越轨行为范围如何界定，也包括对犯罪行为的反应方式。监禁刑与非监禁刑是国家、社会对犯罪行为正式反应的两类最基本方式。作为现代刑事政策在刑事处罚领域的生动体现，社区刑罚是非监禁措施的主体内容。社区刑罚制度的健全完善和推广运用，不仅仅是刑罚社会化、刑罚经济性、刑罚人道化等理念在刑罚适用过程中的体现，而且以历史发展的视角观之，也是人类社会刑罚适用模式演进的基本趋势，即从以监禁刑为主的刑罚适用模式阶段逐渐过渡到以非监禁刑为主的刑罚适用模式阶段。社区刑罚制度的健全完善是从立法方面为刑罚适用模式的演进发展奠定法制基础。
当然，需要指出的是，社区刑罚制度之外的其他非监禁刑如罚金、没收财产、剥夺政治权利等，也存在不少值得改进的问题。但从当前刑罚改革的角度出发，以管制、缓刑、假释等为主要内容的社区刑罚制度的健全完善更具有现实意义和紧迫性，限于篇幅，这里主要以社区刑罚制度的健全完善为讨论的基点。
一、社会转型中的刑事政策选择
刑事政策的研究务必要结合社会情势展开，尤其是社区刑罚制度，亟须得到社区制度的支撑，与我们的社会变革抑或转型紧密关联。因此，有关的问题还得从社会转型对刑事法的期待开始。
（一）社会转型对刑事法的期待
众所周知，中国正面临着社会转型。所谓社会转型，亦如前文所言，是指社会结构和社会运行机制从一种型式向另一种型式转换的过程。[1]当前的社会转型，在很大程度上就是从政治国家（亦即政治社会）的一元结构向政治国家和市民社会二元结构的嬗进。在这一宏观背景基础上，“我们可以看到政治刑法向市民刑法的功能性转换。”[2]
政治国家（亦即政治社会）与市民社会是人类社会历史上的两种社会结构形态。市民社会，英文为Civil society，源自拉丁文Civilis societas，该词大约在14世纪开始为欧洲人所采用，其含义是古罗马著名政治家、法律思想家西塞罗于公元前1世纪提出的，它不仅指单个国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。此后，市民社会逐渐演变成国家控制之外的社会和经济安排、规则、制度。在这个意义上，市民社会是与政治国家相对立的，政治国家或政治社会即指实行中央集权的专门化政府的社会形态。洛克指出，真正的和唯一的政治社会是，在这一社会中，每一成员都放弃了这一自然权力，即把所有不排斥他可以向社会所建立的法律请求保护的事项都交由社会处理。[3]市民社会与政治国家的分化，是生产力发展到一定阶段的产物。一般认为，在前资本主义社会中，政治国家与市民社会在现实中是重合的，表现为一元的社会结构；国家从市民社会中夺走了全部权力，整个社会高度政治化，政治权利的影响无所不及，政治国家与市民社会之间不存在明确的边限，市民社会被淹没于政治国家之中，其每一个领域，都带有浓厚的政治性质。市民社会与政治国家在现实中的分野是在资本主义时代完成的，这种分离是资本主义市场经济的产物，因为市场经济要求从事经济活动的人是自由平等的社会主体，反对国家对经济的干预。而且政治国家是建立在市民社会基础之上的，并且为市民社会服务，个人利益与个人自由只有在市民社会中得以满足，并形成对政治国家的限制。[4]马克思认为，市民社会与政治国家的分离是相对而不是绝对的，是表面的而不是根本的，从最终意义上讲，政治国家将统一于市民社会。市民社会与政治国家之间的实质性统一主要表现在这样的三个方面：[5]第一，市民社会的成员与政治国家的成员是同一个人；第二，市民社会是政治国家的基础，不仅市民社会的成员即活生生的个人是政治国家存在的自然基础，而且家庭和市民社会也是国家存在的前提条件和必要条件；第三，市民社会决定政治国家，是后者的原动力。在社会主义社会，如何正确理解市民社会和政治国家的关系，尚是一个有待解决的问题。在公有制的条件下，尤其是实行计划经济，国家对整个社会经济进行规制，国家权力渗透到整个社会，其结果是国家吞没了市民社会，而且中国作为一个具有悠久历史的封建传统的社会，自周秦以来就建立的以家族宗法制度为基础、以政治国家为根本的一元社会结构，延绵达两千多年之久。中国历史上曾经出现的资本主义生产方式尚处于萌芽状态就被内外反动势力所摧毁，始终没有市民社会发展的社会土壤。新中国成立以后，从苏联引进的计划经济模式进一步强化了政治国家的基础和职能，市民社会不仅没有培育起来，反而被政治国家全面取代。政治国家不仅管理政治事务，而且管理经营几乎所有的经济事业、文化事业，管理几乎所有的社会事务，以致个人、家庭的生活事务。市民社会几乎所有的特殊利益形式，几乎都失去了存在的人格权利，事实已经证明，这种以政治国家为核心的一元社会结构已经成为现代化的障碍。在经济体制改革、实行市场经济的历史条件下，以政治国家为核心的一元社会结构开始衰亡，政治国家与市民社会相对分离的二元社会结构开始悄然崛起。[6]正如有学者指出，对于当前中国社会来讲，当务之急是培育市民社会，逐渐完成从市民社会与政治国家合一的一元社会结构向市民社会与政治国家分立的二元社会结构。[7]
一定的社会结构形态对刑法（刑事法亦然）具有决定作用，社会结构形态的变迁，必然引起刑法功能、观念与文化等的嬗变。在政治国家的社会结构中，刑法以保护国家利益、社会利益为己任，人权保障机能则完全被忽视；而市民社会的出现和存在，在一定程度上限制了政治国家的权力，从而也限定刑法的调整范围。刑法由以往无所不及，被从私人领域中驱逐出来，限定在调整公共关系，成为与私法（主要是指民法）相对立的公法之组成部分。因此，只有市民社会与政治国家二元格局的社会结构中，刑法才不至于单纯地成为保护社会的工具，而且也具有了保障人权的使命，使刑事法实现从追求惩治性到惩治性与预防性并重的转变，完成刑事法从追求实质合理性到实质性合理性与形式合理性并重的转换。
（二）刑事政策模式的选择与宽严相济刑事政策的确立
刑事政策模式的选择即如何有效地组织对违法犯罪行为的应对，以及国家、社会如何组织对犯罪的科学、合理、有效的反应。我国现行的刑事政策模式中，对违法犯罪的反应基本上是以国家为本位的、以国家权力特别是国家刑罚权的运作为核心的，可谓专属国家模式。笔者认为，犯罪现象是社会各种矛盾的综合体现，是复杂的社会问题，解决社会问题的根本途径应当是动用社会力量消除犯罪的社会致罪因素。随着市场经济的发育成熟，政治文明建设日渐成效，政治国家与市民社会二元格局的社会结构的形成，国家应当将一部分与犯罪作斗争的权力交还给社会，使得刑法运行模式由国家本位转向以国家和社会双本位的犯罪控制模式。从市民社会与政治国家适度分野的角度来看，国家权力对公民生活的干预程度应当是适度的，市民社会一方面排斥政治国家的公权力对专属市民社会生活领域的不正当干预；另一方面又不断地将其触须伸展到政治国家公权力甚至刑罚权作用的领域，配合政治国家对犯罪行为做出反应。即社会自治对政治统治的渗透，这种渗透在不同的国家以不同的方式展开，有的表现为社会自治反应对国家正式反应的替代，如美国20世纪60年代出现的“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等形式实现的对刑事案件的非刑事化处理（即转处）；在有些情况下，则表现为社会自治团体对国家正式反应的参与，如源自英国并盛行于欧美等国家的社区刑罚，其实质都是市民社会直接参与国家对犯罪的刑罚反应过程，发挥社会自治的作用。[8]
市民社会刑事政策的最新发展当属方兴未艾的“恢复性司法运动”（Restorative Justice Program）[9]，这是一场以否定、替代、超越传统的刑事司法为标志的刑事政策运动。根据联合国经社理事会的《运用恢复性司法方案与犯罪问题的基本原则宣言》的权威界定，恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的方案，恢复性方案是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何设计来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。对犯罪事件的处理仅仅由国家的制裁以及隔离措施是远远不够的，社区居民参与仲裁、重建社会关系才是最重要的。这种体现社会自治精神的恢复性司法仍然是在国家规范和调控之下的对犯罪现象有组织的社会性反应。恢复性司法模式完全不同于传统的刑事司法处理犯罪的方式，支配传统刑事司法的刑事政策是报应性和惩罚性的刑事政策，而恢复性司法则是一种崭新的解决纠纷冲突的方式，被害人及其亲友、整个社区都被认为是犯罪行为的受害者。最为典型的恢复性司法活动即“被害人——犯罪人和解”，此外，返还、社区服务计划也被认为是属于恢复性司法活动的内容。作为市民社会对犯罪作出的有组织的反应模式，恢复性司法运动对传统刑事司法处理犯罪模式的替代与超越，在刑事政策实践中，就直接表现为非犯罪化、非刑罚化的过程以及刑罚方法的非监禁刑化、社会化的过程。在刑事政策模式上，则表现为由国家本位主义刑事政策向国家——社会双本位主义刑事政策的转向，是刑事政策的专属国家模式向自由社会国家模式[10]的逐渐转换。
在这一革新过程中，“轻轻重重”的两极化刑事政策不失为理智而现实的选择。“重重”即严格的刑事政策，表现在刑事司法上，就是对特定犯罪或特定的犯罪人（如有组织犯罪、暴力犯罪、恐怖主义犯罪等）严格适用刑事法律，在刑罚适用上就是“从重量刑或剥夺其犯罪所得”，在行刑上就是“隔离或长期监禁”。“轻轻”即宽松的刑事政策，表现在刑事司法上，就是对轻微罪犯、无被害对象之犯罪、初犯、偶犯、过失犯、未成年犯等非犯罪化，非刑罚化，非监禁化（非机构性处遇），加大管制、缓刑、假释的适用。这样一方面节约了司法资源，使国家把主要的司法资源用于严重犯罪的惩治和对罪犯的矫治上；另一方面又可以避免短期自由刑带来的弊端，使罪犯及时回归社会，也增加了刑罚以及刑罚执行的开放度。这无疑也是“宽严相济”刑事政策中“相济”的生动体现。
在刑事政策体系上，有基本刑事政策、具体刑事政策之分。基本刑事政策是用以指导一定历史时期防控犯罪活动的具有全局性与战略性的刑事政策。具体刑事政策是为解决特定时期、特定领域、特定情况下的犯罪问题、贯彻基本刑事政策而制定的刑事政策。长期以来，我国刑事法理论界和司法实务界都公认“惩办与宽大相结合”是我国基本的刑事政策。[11]在改革开放之前，我国政治上一直强调以阶级斗争为纲，“惩办与宽大相结合”刑事政策体系中“惩办”有余、“宽大”不足，与此相适应的国家刑事政策和刑事法都贯彻和坚持了以重刑和监禁刑为主的原则。三十多年前的十一届三中全会，通过拨乱反正，正确评价了我国阶级关系的变化，明确了阶级斗争已经不是社会的主要矛盾。但是从总体上看，对犯罪分子的刑事惩罚之强度并没有相应减轻，自1983年首次“严打”以来，从快从严的刑事政策倾向一直没有重大的改变。这无疑同“严格区别和正确处理敌我矛盾和人民内部矛盾这两类不同性质的矛盾”的基本社会政策存在着冲突，因为在当前社会转型期间，刑事犯罪中绝大部分是出于民事矛盾和社会矛盾激化所致，对这些触犯刑律者仍然沿用过去对待敌对分子所采取的长期监禁的重刑惩罚措施，就没有很好地体现出对敌我矛盾与人民内部矛盾的原则区分。特别是随着国际交流的频繁，对外国人适用我国刑法的数量必然大幅度增加，如果我们的刑罚适用模式不进行适当调整，将会在国际上引起非议和指责。
随着改革开放的深入，在新的历史条件下，我国基本刑事政策的内容与精神也与时俱进，有了新的发展。2006年10月，中共中央十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决议》，其中明确提出：要实施宽严相济的刑事司法政策。这是中央在全面建设小康社会的新的历史条件下提出的一个重要部署，是我国当前以及今后一定时期内的基本刑事政策。这一政策既是对惩办与宽大相结合刑事政策的继承，又是对惩办与宽大相结合刑事政策的发展。为落实宽严相济刑事政策，在充分调研的基础上，2010年2月8日，最高人民法院下发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号），成为当前司法机关贯彻宽严相济刑事政策的指导性文件。该《意见》在序言部分开宗明义地提出：宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。
宽严相济刑事政策的宽松刑事政策的范例主要有：一是刑事立法上的除罪化，二是刑事司法上的非刑罚化与刑罚轻缓化，三是刑事执行上的除机构化即非监禁化。宽严相济刑事政策要求除了对较严重的暴力犯罪和其他犯罪可以适用比较长的有期自由刑、无期徒刑甚至死刑外，对于可以判处短期自由刑的罪犯，可以考虑改判缓刑，增加缓刑的适用，一方面节约了司法资源，使国家把主要的司法资源用于严重犯罪的惩治和对罪犯的矫治上；另一方面又可以避免短期自由刑带来的弊端，使罪犯及时回归社会，也增加了刑罚以及刑罚执行的开放度。这些举措直接关涉着以管制、缓刑、假释以及其他社区刑罚制度的健全完善问题。
二、管制刑的完善：引进社区劳动，充实实体内容
管制是我国独创的最能体现专门机关与群众相结合的一种刑罚制度，是我国刑罚体系中唯一的限制而非剥夺人身自由的主刑，也是极具中国特色的社区处遇制度，符合刑罚的开放性、社会性、人道性的发展方向。从减少监禁、避免交叉感染、扩大开放性处遇措施的角度来讲，管制同缓刑具有同样的刑事政策意义。曾经广泛使用的管制刑，但在近二十多年中基本存而不用，管制刑的适用率极低的现状，使这一立意极好、符合现代刑事政策的刑种，在司法实践中几乎陷于名存实亡的境地，有的人民法院10多年间从未适用过管制这一刑种。[12]
管制刑适用率极低，其原因是多方面的，除了重刑思想的影响之外，在制度层面（包括立法和执行方面），也存在诸多不到位：如定期报告不到位，管制犯活动脱离监管；外出审批不到位；群众评议不到位（定期组织群众评议难以到位）；公开宣告不到位；与其他刑期衔接不到位；没有专门人员或组织负责、基层公安机关警力紧张，监管不力、考察流于形式也是影响管制适用的主要原因。对于管制刑的完善，本书认为，可以从以下几个方面着手。
第一，在立法上应扩大管制刑的适用对象和范围，主要从犯罪的性质、社会危险性程度以及罪犯的主观恶性等方面来考虑。对于那些罪行较轻、社会危害性不大、罪犯的主观恶性不大，尤其是过失犯罪的，都应当是管制刑适用的范围。立法上可以考虑对法定刑期3年以下有期徒刑的罪行增加管制刑这一刑种。
第二，充实管制刑的具体惩罚内容、注入实体性内容。虽然现行《刑法》第39条规定了被判处管制刑的罪犯在刑罚执行期间应当遵守的若干规定，但与其他国家同类刑罚制度相比，我国刑法对管制刑的具体惩罚的内容或者说监督内容还是较少，刑罚强度不够，执行内容较为虚泛，缺乏刑罚的可感性，难以对罪犯形成应有的心理强度与外在压力，导致该刑种的惩戒作用十分有限。正如有学者所言，目前管制刑的适用，与其说体现了刑罚轻缓化，不如说是惩罚的虚无化。[13]
笔者认为，根据中国的国情，管制刑的改造完善可以引进社区劳动制度。所谓社区劳动，即指要求犯罪人在社区中无偿参加一定数量公益劳动的一种非监禁刑罚方法。在国外也被称为社区服务、社区劳役、劳动赔偿等。罪犯在社区从事一定时间的公益劳动以作为对社会的赔偿，并试图通过义务劳动使罪犯自我教育、自我改善。社区服务刑融教育刑思想与赔偿理论于一体，符合刑罚执行的社会化、开放化潮流。一般而言，社区劳动作为监禁刑的替代措施，不仅避免了监禁刑的负作用，也克服了罚金刑因被判刑人贫富不均而潜藏的实质上的不平等，具有良好的发展前景。在西方国家中，社区服务刑主要有两种立法模式：一种是作为一个独立的刑种予以规定；另一种是作为缓刑或其他非监禁刑的执行内容之一，即将参加一定时间或数量的社区公益劳动作为缓刑者或其他非监禁刑者应履行的义务之一。有的国家是两种模式兼而有之，如英国的结合令。本书以为，我国应考虑借鉴国外社区劳动制度以作为监禁刑的替代措施，但同时无须也不能全盘照搬。因为一方面具体国情不同，我国当前和今后相当长的时间内就业压力不会降低，失业、下岗人数高达千万人之多，社会所能提供的工作就业岗位有限，作为非监禁刑措施的社区劳动虽然是无偿性的公益劳动，但毕竟需要相应的劳动岗位。社区劳动的适用不可能不考虑社区提供服务、劳动的岗位与机会。另一方面，由于我国存在具有中国特色的非监禁刑措施——管制刑制度，实践中适用率极低的原因使得我们有必要从制度设计上予以改进，非监禁刑的性质使得管制与社区劳动适用的对象范围基本相同，将二者有机结合不仅能够发挥各自的优势，避免不足，并形成各自所没有的合力。所以，本书认为《刑法修正案（八）》规定了社区矫正制度，将社区劳动制度引入管制刑，是立法上的一大进步。对于附加社区劳动者，可以参照多数国家的立法，考虑无偿劳动的期限应控制在40～240小时之间，由法官视罪行轻重和其他具体情况而定，每天劳动时间不得超过4小时。公益劳动的时间原则上安排在休假日或下班之后的闲暇时间内进行（如果没有正式、固定的工作则例外），以不影响罪犯本人的正常谋生。另外，西方国家在适用社区服务刑时，一般要求征得罪犯本人的同意，我国的社区矫正制度在适用过程中，需对是否具备矫正条件进行考察，但考察结果对于被告人具有强制执行力。本书认为，我国的社区矫正制度可以考虑借鉴西方国家的做法，凡适用社区矫正原则上需征得罪犯本人的同意，以强化罪犯的责任感，促使其积极主动地履行义务。
第三，应当明确规定被适用管制犯在管制刑执行期间再犯新罪时的处理。本书认为，可以考虑建立刑罚易科制度的思路。对于社区矫正的管制犯如果再犯新罪的，可以考虑适用刑罚易科制度，将管制刑易科为其他自由刑。引入刑罚易科制度，也有利于解决管制犯在管制期间又犯新罪或又发现漏罪的并罚问题。
第四，应当调整管制刑的执行主体。1997年刑法规定的包括管制、缓刑等在内的社区刑罚执行主体是罪犯所在地的公安机关。《刑法修正案（八）》第一次将社区矫正纳入刑法典，可谓我国社区矫正制度发展的标志性事件。基于近年来开展的社区矫正之司法实践，笔者认为，包括管制、缓刑等在内的非监禁刑执行主体应当调整为司法行政部门，由司法行政部门主导的社区矫正机构来具体实施管制、缓刑、假释等社区刑罚不仅理顺了刑事司法权能的运行机制，也必将改变以往对这些非监禁刑的服刑人员缺乏有效监管的状况。[14]
这样经过充实具体的实体性内容后，管制刑就会趋于实用，并提高其适用的灵活性，从而在整体上减少监禁刑尤其是短期监禁刑的适用，有利于改变目前管制刑存在的惩处力度过弱、公众难以认同的状况。
三、缓刑制度的完善：从形式到后果的丰富
由于短期自由刑的诸多弊端，使得短期自由刑改造质量不高，可谓“改善不足、学坏有余”，最有力的证明莫过于短刑犯刑满释放后相对较高的重新犯罪率。这一点已经有相关的实证研究证实。[15]短期自由刑的缺陷诚然有行刑机构的监管改造不力的因素，但更大程度上却源于其自身。因此，限制适用短期自由刑，扩大适用缓刑，是克服短期自由刑最有力的措施之一。缓刑是最基本的监禁刑替代措施和最能体现刑罚社会化的刑罚制度之一，也是目前世界上最受欢迎的刑事制裁之一，不仅体现刑罚人道化、缓和化等新的刑罚理论思想，而且产生了巨大的实际效益，在抗制犯罪、社区重新整合方面发挥着重要功能。几乎所有的国家都存在这一制度，并有较高的适用率。[16]
经过1997年的修订和《刑法修正案（八）》的修正，现行刑法对缓刑的规定有了很大的改进，这主要体现在缓刑的适用条件、考察监督的内容与撤销的条件方面。司法实践中缓刑适用的状况与存在的问题主要是适用率较低，缺乏相应的必要配套措施。从限制短期自由刑、适当扩大缓刑适用率的角度来看，我国缓刑制度的健全完善可以从以下几个方面着手，而其中最为核心的，则是实现形式的多样性与后果的多层次性方面的改造。
（一）完善缓刑制度的形式
从当今世界范围来看，缓刑主要有三种类型：一是暂缓起诉，即起诉犹豫主义，是检察机关出于便易主义，对犯有轻微罪行的人，如果在指定的期间内遵守一定的事项就不予起诉；二是暂缓宣告，即宣告犹豫主义，是对被告人所犯之罪确认后在一定期间内不予宣告，在此期间，如果没有发生应当取消缓刑的特定事由，则不再宣告其罪刑；三是暂缓执行，即刑罚执行犹豫主义，亦即狭义上的缓刑，是对被告人判处刑罚并予以宣告，同时宣告暂缓执行，在一定期间内如果没有发生应当取消缓刑的特定事由，则所宣告之刑罚就不再执行。应当说，暂缓起诉与暂缓宣告制度体现了非犯罪化、非刑罚化之理念，而暂缓执行制度则主要体现的是非监禁化的思想。刑法采用的是狭义上的缓刑制度，即刑罚暂缓执行制度。本书认为，可以考虑广义缓刑制度，即除了暂缓执行外，还有必要引进暂缓起诉和暂缓宣告制度。主要理由在于：（1）暂缓起诉和暂缓宣告作为非犯罪化、非刑罚化的体现，可以适用罪行比较轻、主观恶性较小的罪犯，可以考虑如果是需要判处拘役或者1年以下有期徒刑犯罪，原则上适用暂缓起诉或暂缓宣告，而暂缓执行的对象原则上为1年以上3年以下有期徒刑的罪犯；而从保护未成年人的角度，对未成年人犯罪的原则选择暂缓起诉与暂缓宣告，这样使得缓刑替代短期自由刑的选择余地更大、更灵活；（2）暂缓起诉符合起诉便易主义要求，有利于诉讼经济。司法实践中一些检察机关类似试点所取得的成效证明是可以制度化的，[17]而暂缓宣告将避免贴上“犯罪”的标签、免除“前科”的烙印的主动权交由罪犯本人，无疑比一般缓刑更能激励、促进罪犯的悔改积极性；（3）暂缓起诉与暂缓宣告并非完全是重新另起炉灶的，虽然暂缓起诉与暂缓宣告制度我国刑法没有明确规定，但在相关刑事法律的条文中还是可以找到类似规定的：1996年《刑事诉讼法》第142条第2款的酌定不起诉规定比较类似于暂缓起诉制度，而《刑法》第449条战时缓刑的法律后果则类似于暂缓宣告。暂缓起诉不过是对“酌定不起诉”的有效改造，在为“酌定不起诉”的犯罪嫌疑人增设遵守相应的特定义务条件基础上，扩大其适用范围；而暂缓宣告从某种意义上讲是对“战时缓刑”立法精神的发扬光大，可以将“不认为是犯罪”的激励措施扩大至其他普通罪行尤其是初犯、偶犯、过失犯和未成年犯，是有积极刑事政策意义的。正如台湾学者谢瑞智教授所认为的那样：在不危及社会与防治安全的条件下，在刑之执行犹豫之外并采用刑之宣告犹豫，以贯彻特别预防之刑事政策，尤其在倡导人道主义之刑事思想的今天，其制止犯罪与预防犯罪之重点应不再将犯罪人全部投入监狱，尤有必要。[18]暂缓起诉制度在未成年刑事司法制度中得到了突破，根据2012年3月14日审议通过的《刑事诉讼法修正案》，我国刑事诉讼法明确规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。虽《刑事诉讼法修正案》在名称上采用“附条件不起诉”，但本质上即为前文论述的暂缓起诉制度，这是我国在完善缓刑制度形式上迈出的重要一步。
（二）扩大未成年人缓刑的适用范围
现行刑法在缓刑制度方面没有很好地体现未成年人的特殊保护政策。本书认为应扩大未成年犯适用缓刑的范围，因为未成年犯年龄较轻，可塑性强，且犯罪多属于初犯、偶犯，主观恶性较小，立法上应明确规定对未成年人犯罪慎用监禁刑的原则。如可考虑对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年犯，只要不是累犯，犯后有悔罪表现、能够取得被害人谅解的，均应适用缓刑。而对于宣告刑虽高于3年但在5年以下有期徒刑的，也可适用缓刑。
另外，如前所述，肯定暂缓起诉与暂缓宣告的积极意义，对于保护未成年人犯罪也是十分必要的，即对未成年人犯罪原则上选择暂缓起诉与暂缓宣告，使得缓刑替代短期自由刑的选择余地更大、更灵活。
（三）明确缓刑考验期间的行为规范
刑法关于缓刑监督程度或等级方面，目前过于单一。从国外的情况来看，缓刑的监督根据其监控程度与内容的不同，一般有三类：严格监督、中等监督与宽松监督。[19]从监督的形式来看，则包括附监督考察的缓刑与附社区劳动的缓刑。我国的缓刑只是附监督考察的缓刑。本书认为，可以将缓刑的监督程度、内容与形式结合起来，充实缓刑期间的义务规范。如中等监督与严格监督的原则上同时附社区劳动，并在监督内容上还相应增加具体的要求，例如：禁止进入特定场所、接受医疗处遇、不得酗酒、不得拥有违禁物、不得接触和联系从前犯罪团伙的成员、同监督考察官员接触的次数、报告活动情况除了定期报告外还须听从监督人员的随时报告等。这种完善思路在《刑法修正案（八）》也得到了充分体现。当然，这些义务要求是因具体犯罪人而异，具体是否适用以及如何搭配适用应由法官酌情决定，并形成书面文件，以便于监督和考察。
（四）改革缓刑制度的法律后果
现行刑事法律关于缓刑犯违反考察义务的法律后果方面，规定的过于严苛与单一。对此，可以借鉴我国澳门地区刑法对于缓刑法律后果的规定。澳门《刑罚典》第53条规定，对于不遵守缓刑条件之被判刑人，法院得：（1）作出严正警告；（2）要求行为人就履行有关条件作出保证；（3）命令履行新义务或遵守新行为规则，或在重新适应社会的个人计划中加入新要求；（4）延长缓刑考验期，延长的标准是以原定考验期限的1/2为限，但最少不低于1年，最多不得高于5年。同时，根据澳门《刑法典》第54条的规定，只有在被缓刑人明显或重复违反有关义务或行为规则，或者重新犯罪并被判刑，显示适用缓刑无法达到刑罚之目的时，才能废止原判缓刑。本书认为，缓刑制度本为避免监禁刑之弊端而设，因此，对于撤销缓刑、恢复原判监禁刑的执行有必要持慎重立场，应将撤销缓刑作为最后不得已的手段加以使用，即只要有其他手段足以惩戒被缓刑人时，就不要轻易撤销缓刑。在此问题上，上述澳门地区刑法的规定有一定借鉴意义，其根据违反规定的程度不同，规定了多种处分措施，对于轻微违反缓刑条件的罪犯，并不立即取消其缓刑资格，而是立足于挽救犯罪人的目的，先通过警告、延长考验期等途径，给其一个改正的机会。只有在被缓刑人明显或重复违反有关义务或行为规则，或者重新犯罪并被判刑，显示适用缓刑无法达到刑罚之目的时，才能废止原判缓刑。故此，本书认为，为避免我国缓刑法律后果的严苛与单一，可以作如下考虑：一方面，除了对于严重违法甚至又犯新罪的撤销缓刑之外，还可以考虑增加适用警告并延长考验期、警告并附加社区劳动的处理方法。另一方面，对于所有的新罪、漏罪，不问轻重、性质程度而一律撤销并罚，也未必合理，对于一般过失犯罪、性质和危害较轻的犯罪而被免于刑事处分等，可以考虑适用警告并延长考验期限、警告并附加社区劳动或者增加遵守另外的其他条件。这样的措施体现了对缓刑撤销的审慎态度。
四、假释制度的完善：从观念到体制的变革
尽管我们的假释制度适用很广，但相关制度的完善，仍然存在从观念、体制到具体制度的不足。因此，改善有关制度的政策，应当从解放思想、转变观念开始，认真研究有关制度的本质和执行。
（一）解放思想、转变观念是完善假释制度的前提
对于假释制度的完善，本书认为包括假释权的重构、执行机构的专门化以及监督规范等制度的完善毫无疑问是必要的，但更为重要的是观念更新。当前阻碍假释的适用致使假释适用率极低的主要原因在于人为方面的观念因素（如司法机关害怕承担风险）。[20]所以，本着现代刑事政策重视行刑、注重刑罚效益、刑罚经济和罪犯回归社会的精神与趋向，解放思想、转变观念是完善假释制度的首要前提。诸如不少地方人为限制性地规定假释适用率、申报假释的次数与时间等即为其例。如不少地方高级人民法院制定了适用于本辖区范围内的《〈最高人民法院关于办理减刑、假释具体运用法律若干问题的规定〉的实施细则》，详细规定了若干假释适用的具体条件，成为当地司法机关适用假释的直接依据。这些《实施细则》通常将每年假释的比例限定为2%甚至更低或者规定不得超过具体的数量，规定监狱申报假释一年只能有三次或更低，申报时间集中在某个季度的某几天等。可以说，这些“法外法”使得假释工作的开展难上加难，[21]取消这些毫无根据的地方性规定势在必行。至于司法机关担心假释犯在考验期间再犯新罪也是不必要的，一方面可以借助罪犯调查与分类制度、科学鉴定方案等现代行刑技术将这种可能性降低到最小程度。另一方面假释犯在假释期间在收监执行余刑的压力下，重新犯罪情况毕竟很少。如根据有关资料，从被假释者在假释期间与刑满释放后重新违法犯罪的情况来看，假释期间的重新犯罪率远远低于刑满释放人员的重新犯罪率，甚至还低于正常人群的犯罪率。[22]因此，需要改变观念，不能一叶障目、因噎废食，因担心极个别人可能出现问题而停止整个假释工作的正常进行，这不仅是不科学、不理性的观念，而且也是对其他广大服刑人员合法权益的漠视和侵犯。
（二）细化与完善假释适用的实质性条件
适用假释的实质性条件为“没有再犯罪的危险的”，过于原则、抽象，缺乏可操作性的具体明确的标准，并且可能使人们产生这样的认识：若假释犯在假释考验期内又实施了犯罪行为，则反证了假释决定是错误的。这就在一定程度上导致了监狱和法院在假释的适用问题上采取保守立场，也常常成为假释适用率低的一个重要原因。事实上，“没有再犯罪的危险的”只是一种可能性判断，主要是基于罪犯的狱内改造表现及其他因素所作出的主观判断；而犯罪原因是极为复杂的，罪犯出狱后是否会再次实施危害社会的行为，要受到主客观多方面因素的影响，甚至某些不确定或偶然性的因素在某些犯罪的形成中起主要作用。因此，根据现有的科学水平和认知能力，让司法人员尤其是法官通过审查“书面材料”来对被假释者的未来行为趋向作出完全精确的判断显然是勉为其难的。本书认为，可以通过进一步细化假释适用实质性条件，以增强立法的可操作性。如将假释的实质性条件细化为：在服刑期间真诚认罪悔罪，认真遵守监规，接受教育改造，积极参加学习和劳动，一贯表现良好的；或者年老体弱，丧失作案能力的。因为如果罪犯在服刑期间具备上述条件，自然可以得出该罪犯人身危险已经明显减弱、假释后继续危害社会的可能性极小的结论，在具备假释适用的其他法定条件的情况下，即可适用假释。
（三）修正禁止假释的绝对性规定
对于“累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，最高人民法院于2011年11月21日发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第18条进一步规定：因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯，被减为无期徒刑、有期徒刑后，也不得假释。一律不得假释之规定科学性值得反思。[23]这一规定是硬性的、绝对的。这意味着某些犯罪分子无论改造的如何彻底，也不论其是否会再危害社会，一概不能获得假释。这样的规定显然不利于调动这部分自觉改造的积极性，实践中其改造的出路过于集中于减刑制度的适用，看似严厉实则未必——“生刑过轻、死刑过重”的局面之形成无疑有其“贡献”，且不论减刑存在其固有的弊端。这一规定的存在也不符合现代刑罚理念以及宽严相济刑事政策的精神。法律不能完全剥夺这部分罪犯适用假释的机会，对此类服刑人员的假释问题，虽然不能与其他普通犯罪一样对待，也可以根据区别原则对待，立法上对此类罪犯的假释条件适当作出更为严格的规定，譬如可以考虑要求最低服刑限度有期徒刑达到原判刑期的2/3；无期徒刑实际执行15年后才可以考虑假释；原判死缓的，人民法院根据犯罪情节可以决定不对其限制减刑，缓刑执行期满后依法减为无期徒刑的，实际执行刑期不能少于25年，缓刑期满后依法减为25年有期徒刑的，实际执行刑期不能少于20年，等等。同时考虑延长考验期限，强化考验期内的监督管理等，以求得保障社会安全与促使罪犯回归社会之间的动态平衡。
（四）建立科学高效的假释运作机制
在我国，目前假释运作的具体程序是：监狱行使假释建议权，中级以上人民法院根据监狱部门的建议，组成合议庭来决定是否适用假释；对于决定适用假释的，由公安机关负责对假释犯的监督考察，人民检察院对人民法院的裁定假释予以法律监督。从理论上看，四个机关分工明确、各司其职、彼此配合、相互制约，假释的运作似乎应当顺畅高效。其实不然，这只是一种理想中的状态，实际运作并非如此，反而严重脱节、机制运行不畅。其结果是一方面造成假释适用率极低的现状，另一方面对已适用假释者监督不力、管理失控。因此，建立科学高效的假释运作机制势在必行。本书认为，对此应从以下几个方面着手。
第一，重新配置假释决定权，设置高效的假释运作机构。关于假释决定权的归属问题，近十几年来在理论上和实务部门引起很大争议：有人对现行的假释决定体制提出质疑，认为假释不属刑事审判的范围，而是属执行刑罚阶段的法律事务，是刑事执行制度的一种，因而假释决定权因归属于最了解罪犯改造情况的行刑机关。还有人主张维持现行的假释决定体制，坚持假释应属刑事审判裁定的范围。本书认为，同减刑制度一样，假释权并不属于审判权范畴，具体理由可以从刑罚目的观、刑事审判活动的基本特征、假释等行刑调控机制的本质、假释制度效能发挥的条件、行刑权运行机制的科学合理要求等方面分析。[24]同时假释权虽属于行刑权，但并不意味着必须由具体的行刑机关直接行使，这样可能有助于提高假释的适用率，但却不利于对假释适用权的制约，容易导致假释滥用和腐败。本书认为可以借鉴国外的大多数做法，建立专门的假释委员会，专司假释的审批、撤销工作，这样有利于促进假释适用的公正和效率。本书认为，在司法部设置国家假释委员会，在省级司法行政机关设置地方假释委员会，这不仅同国外比较通行的做法相一致，能够同刑罚执行机关进行便利的、经常性的沟通，而且也同我国目前正在积极筹建的国家监狱与地方监狱的二元体制相吻合。同时，假释委员会的工作要接受检察机关的法律监督。
第二，改进假释申请的启动程序。我国现行假释属于裁量性假释，假释在观念上常常被视为官方单项的奖励而非罪犯应当享有的权利。应当树立依法获得减刑假释属于罪犯权利而非国家恩施的观念。为了激励罪犯更加积极主动地通过自己的努力开启监狱大门，有必要改建当前假释适用的启动程序，由服刑犯人启动假释审查程序：罪犯就业也受到法定时限的监禁惩罚并在客观上符合假释的法定条件后，有权向行刑机关提出假释申请。行刑部门接到申请后，应当就该假释权利的存在与否进行初步审查并签署意见，然后报请所在地假释委员会进行审查。对不予假释者，以书面的形式告知不适用假释所依据的主要事实和理由，同时告知第二次申请的时间，这样既向罪犯明确了努力的方向，又激励了罪犯更加积极地改造。这种假释审查制度是以承认罪犯享有假释权利为基础，变罪犯完全被动的审查客体为启动假释审查程序的主体，从而真正实现将开启监狱大门的钥匙交给罪犯本人掌握。
第三，建立假释公开听证制度。当前假释适用过程中，法院一般采取书面审理的方式，接受监狱部门报送的假释建议书和相关材料之后，很少主动到监狱实地了解欲假释对象具体情况以及其他服刑人员的看法（即所谓的群众意见）。[25]仅凭书面材料不仅难以全面具体了解罪犯改造程度，而且透明性较差，容易引起社会尤其是服刑人员对司法公正的猜疑。有鉴于此，有必要在上述重新配置假释权、设置专门的假释委员会的基础上，建立假释公开听证制度：即假释委员会在审查假释案件时，除监狱刑务人员必须到场接受质询、发表意见外，还吸收罪犯本人以及与其一起服刑的其他犯人参加，并邀请检察机关工作人员、罪犯拟将所在的非监禁刑执行机关工作人员、当地居委会等基层组织代表、受害人及其代表等参加。假释委员会在充分听取各方意见后，当即评议，当场公布审查结果。实行假释公开听证制度，可以规范假释运作行为、提高透明度，并有助于假释犯同社区的融合、取得被害人的谅解，对其他服刑人员而言还起着一定的法制教育意义。最高人民法院于2011年11月21日发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第25条规定：“人民法院审理减刑、假释案件，应当一律予以公示。公示地点为罪犯服刑场所的公共区域。有条件的地方，应面向社会公示，接受社会监督。”这是向假释制度公开化、透明化努力做出的重要一步，是良好的开端。但司法解释的规定公示制度毕竟是事后公开，而且社会的参与监督程度也比较低，应尽快建立假释听证制度。
另外，对与假释制度的完善，还应包括诸如强化考验期内的行为监督，本书认为可以类似于前述的缓刑制度。
五、增设新的社区刑罚制度
如果说监狱行刑的文明程度能够准确地反映国家的法治水平，那么，社区刑罚的种类及适用范围则反映并检验国家和社会预防和控制犯罪的综合能力，以及关注罪犯这一特殊群体的国民素质。从国家—社会双本位刑事政策理念观之，现阶段我国在改革完善落实管制、缓刑、假释、监外执行和社区矫正等社区刑罚制度的同时，还需要适当增设一些适应时代要求的社区刑罚制度。如推行半监禁和部分假释制度，等等。
半监禁是相对于完全监禁而言的，罪犯在监狱服刑期间，符合一定条件的，可以准许以一定的形式在一定的时段内在社会上生活、学习、工作。半监禁主要以部分假释制来推行的。所谓部分假释，是同完全假释相对而言的，完全假释即把犯人从监禁机构内完全释放出来，在考验期内只要不违反法定事由，就不再回监执行刑罚，而像普通人一样正常地生活。我国现行假释制度即如此。在国外，部分假释主要形式包括日假释、临时假释等。日假释即夜监禁，准许罪犯白天在社会上工作、学习，但夜晚必须回监狱服刑；临时假释比较类似于周末监禁、工作假释、学习假释，可以由行刑当局决定，目的是为了帮助罪犯顺利完成从监狱生活到自由社会生活的过渡，或者同时兼顾工作、学习的需要。[26]部分假释的适用比较灵活，时间可长可短，犯人在狱外的时间监狱也可以控制（如配合电子技术手段等），可以随时召回。一般认为，部分假释同完全假释不同，主要不是出于鼓励犯罪积极进步的目的，不以良好改造为必要条件，而是以帮助犯人逐渐适应社会生活为主要目的。[27]推行以部分假释制为基本形式的半监禁，实现犯人从完全监禁到部分假释（或部分监禁），再到完全假释或完全释放，形成一个内在联系的、合理的逻辑步骤，有助于提高罪犯树立回归社会的能力，提高行刑效益。部分假释制可以成为我国封闭性监狱行刑的一种有效调控手段，不仅有助于解决罪犯逐渐适应社会、谋求谋生发展的机会、缓解监禁刑的弊端，而且也有助于解决监狱内罪犯劳动的老大难问题。当前，在我国少数监狱内已经开始试点的半监禁制，初步证明是比较成功的。但还没有得到立法上的体现，今后的刑事立法中，在总结试点经验和借鉴国外立法的基础上，可以考虑法制化、制度化。
部分假释制同我国理论界许多学者所提出的开放式处遇制度实际上也是相吻合的，诸如劳动释放制（工作释放）、学习释放制、周末拘禁制等开放式处遇的基本形式可以在此部分假释制度中找到对应点。
[1] 郑杭生：《社会运行导论》，306页，北京，中国人民大学出版社，1993。
[2] 陈兴良：《从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改》，载陈兴良：《刑事法评论》（第1卷），40页，北京，中国政法大学出版社，1997。
[3] [英]洛克：《政府论》（下篇），53页，北京，商务印书馆，1961。
[4] 关于社会形态以及市民社会、政治国家的变迁、分立，邓正来：《市民社会与国家——学理上的分野与两种架构》，载《中国社会科学季刊》，1993（2）。
[5] 俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》，载《中国社会科学》，1993（4）。
[6] 杜万华：《二元社会结构体系及其法理学思考》，载《现代法学》，1996（1）。
[7] 陈兴良：《从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改》，载陈兴良：《刑事法评论》（第1卷），32页，北京，中国政法大学出版社，1997。
[8] 梁根林：《解读刑事政策》，载《刑事法评论》（第11卷），23～24页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[9] 许春金：《修复式正义的理论与实践——参与式刑事司法》，载《甘添贵教授六秩祝寿论文集——刑事法学之理想与探索》（第4卷），33页，台北，学林文化实业有限公司，2002。
[10] 关于“自由社会国家模式”的刑事政策，借鉴了法国著名刑事法学者米海依尔·戴尔玛斯-马蒂教授的刑事政策模式理论。[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，60～89页，北京，法律出版社，2000。在自由社会国家模式中，处理犯罪问题，包括预防、矫治犯罪离不开市民社会，离不开社会力量的参与。应当说，自由社会国家模式的刑事政策奠定了社区刑罚制度的刑事政策基础。
[11] 肖杨：《中国刑事政策和策略问题》，63页，北京，法律出版社，1996。
[12] 周娅：《短期自由刑研究》，71页，北京，法律出版社，2006。
[13] 王利荣：《行刑法律机能研究》，336页，北京，法律出版社，2001。
[14] 严励、赵运峰：《完善我国现行刑罚执行制度的设想》，载《东方法学》，2010（5）。
[15] 司法部预防犯罪研究所：《关于提高短刑犯改造质量的调查研究意见》，载《犯罪与改造研究》，1987（2）。
[16] 据统计，虽然各国缓刑使用情况不甚平衡，但多数国家长期以来基本保持在40%以上的适用率（即占监禁人数的40%以上）。李贵方：《自由刑比较研究》，300～302页，长春，吉林人民出版社，1992。
[17] 如河北省石家庄市长安区检察院根据《关于实施“社会服务令”的暂行规定》，于2001年就以“社会服务令”的方式开展了暂缓起诉的试点，针对的是所犯罪行较轻的未成年人（包括刚满18周岁，但尚在就学或就业的初犯、偶犯），检察机关向其下达《社会服务令》，犯罪嫌疑人以“社会志愿者”身份到某社区进行无薪社区服务以及其他社会公益活动，指定期满后由检察机关根据所在社区的居委会等组织的鉴定意见，认为其表现良好的，就对其作出不起诉的决定。黄道诚、裴维奇：《对长安区检察院“社会服务令”的理论评价》，载《河北法学》，2001（2）。
[18] 谢瑞智：《犯罪与刑事政策》，345页，台北，文笙书局，1996。
[19] 吴宗宪等：《非监禁刑研究》，54页，北京，中国人民公安大学出版社，2003。
[20] 袁登明：《行刑社会化研究》，234～235页，北京，中国人民公安大学出版社，2005。
[21] 例如，以黑龙江省高级人民法院下发的《〈最高人民法院关于办理减刑、假释具体运用法律若干问题的规定〉的实施细则》为例，要求老幼病残犯在符合假释的其他条件下原则上可以考虑假释，但老年犯限定在63岁以上，显然规定过高；假释的罪犯要求必须余刑在2年以下；罪犯如果减刑后又假释的，要间隔1年以上，如果一次减刑2年或3年后又适用假释的，则间隔不得少于2年；这又使得假释条件近一步严格化。在《细则》之外，当地省高法、市中院又下达类似的精神：如惯犯、累犯和五种暴力犯罪不能假释，而对判处10年以下的“五大暴力”罪犯原则上也不考虑假释；被假释者，除符合法定条件外，还必须存在一定的“家庭变故”等困难，确需要罪犯假释后回家照顾的，等等，这些无疑在法定条件之外，对于假释的适用人为增设一系列更加严格的附加条件。
[22] 司法部预防犯罪研究所课题组：《假释问题研究》，载《犯罪与改造研究》，2000（6）。
[23] 袁登明：《行刑社会化研究》，283～285页，北京，中国人民公安大学出版社，2005。
[24] 袁登明：《减刑权归属之探讨》，载《中国监狱学刊》，2002（1）。该文在讨论减刑制度的同时，也比较了减刑与假释的异同点，以及在权力配置方面的共同性。限于篇幅，在此不多赘述。
[25] 当然，这种工作方式倒是符合现代审判的中立性、被动性等基本理念，由此也说明假释适用案件并非审判权范畴。
[26] 郭建安、郑霞泽：《社区矫正通论》，417页，北京，法律出版社，2004。
[27] 李贵方：《自由刑比较研究》，313页，长春，吉林人民出版社，1992。