滕小玲与杭州春天贸易有限公司劳动争议案 (2)
?【案情简介】
原告：滕小玲。
被告：杭州春天贸易有限公司，住所地：杭州市西湖区莫干山路583号。
法定代表人：钟吉林，总经理。
委托代理人：陈凌芬，浙江宏昊律师事务所律师。
原告滕小玲诉被告杭州春天贸易有限公司劳动争议一案，法院于2016年4月20日立案受理后，依法由审判员杨志敏独任审判，于同年6月7日公开开庭进行了审理。原告滕小玲、被告的委托代理人陈凌芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告于2005年3月1日进入被告处工作，并签订了书面的劳动协议，从事公司的销售业务。2011年12月31日原告已到退休年龄，办理了退休手续。由于原告对公司业务上的精通，被告于2012年2月1日继续返聘了原告，并重新签订了返聘协议，有效期至2017年12月31日。2016年2月14日，因被告将公司转让给他人经营，被告无理由辞退了原告。故请求判令：被告按政策支付原告辞退补偿金52000元。
被告答辩称：1.原、被告之间不存在劳动合同关系，而是劳务聘用合同关系。原告已于2011年12月31日办理退休手续，其退休后与被告签订的是《聘用退休人员协议书》而非劳动合同。2.被告无须向原告支付经济补偿金。首先，《劳动办公厅对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》（劳办发〔1997〕88号）中明确规定，离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第二十八条执行，即无须支付经济补偿金。其次，双方签订的《聘用退休人员协议书》第九条明确约定，受聘期间协议解除时，被告不需要支付原告经济补偿金。双方签订的《解除聘用协议》中也约定被告仅需向原告发放工资、加班费、奖金即可，而未约定需向原告支付任何补偿金。因此，原告向被告主张补偿金没有合同和法律依据，不应予以支持。3.被告与原告之间已不存在任何性质的权利义务纠纷。双方于2016年2月28日签订的《解除聘用协议》第三条约定，“本协议履行后，甲乙双方之间即也不存在任何性质的权利义务纠纷”。从双方解除劳务聘用的情况来看，同年2月25日，原告发邮件给被告表示已完成工作交接；28日，双方签订《解除聘用协议》；3月22日，被告将原告剩余的工资、加班费、奖金全部支付至原告银行账号；至此，双方已履行完成《解除聘用协议》约定事项，双方之间已不存在任何性质的权利义务纠纷。在此情况下，原告仍起诉要求支付补偿金，显然违背了上述事实。
综上所述，被告认为，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉请。
经审理查明：原告系退休人员，已经依法享受基本养老保险待遇。原告退休后，被告返聘了原告。双方于2015年1月28日补签《聘用退休人员协议书》，其中约定协议期限自2012年2月1日起至2017年12月31日止；受聘期间，协议中止或解除的，被告不需要支付原告经济补偿金。2016年2月28日，双方签订《解除聘用协议》，约定聘用合同关系于协议签订之日解除，被告发放原告工资、加班费、奖金，双方之间即不存在任何性质的权利义务纠纷。原告于同年4月15日申请劳动仲裁，仲裁委以主体不适格为由不予受理。原告不服诉至法院，要求判如所请。
上述事实有聘用退休人员协议书、解除聘用协议、庭审笔录在案佐证。
法院认为：原告主张的请求权基础是劳动关系，劳动关系有别于劳务关系。劳动关系受劳动法、劳动合同法的保护，劳务关系则受民法通则的保护。已经依法享受基本养老保险待遇的退休人员不是劳动关系的适格主体，其与用工单位形成的是劳务关系，本案中原、被告双方签订的亦是劳务合同，故原告的诉请所依据的请求权基础不存在，其诉请该法院不予支持。
?【案件焦点】
现实社会中存在大量返聘制度行为，尤其是主要基于经验的行业，而事实上，返聘行为在劳动法中属于劳动关系还是劳务关系，一直存在大量的争议，也是案件审理的重点和难点。对于返聘行为主要还是基于用人单位与被聘人员之间签订的劳动协议的性质进行判断，返聘行为一定是返聘的已经享受退休待遇的劳动者，因此返聘行为是劳动者与用人单位形成的劳务关系。
?【学理分析】
一、退休人员与聘用单位之间的法律关系
劳动者一般是指达到法定年龄，具有劳动权利能力和劳动行为能力，以从事某种社会劳动活动而获得收入为其主要生活来源，依据法律或劳动合同的规定，在用人单位从事相关劳动活动并获取相关劳动报酬的自然人。在劳动者达到一定年龄后，其身体健康、劳动技能等各方面都有下降，发生劳动风险的机会则有上升，已不适合继续从事劳动，故在达到一定年龄后就应该强制退休。在强制退休之后，为保护退休人员的利益使其生活有保障，国家建有离退休制度，可领取养老保险金。就法定退休年龄各国规定不一，有的国家（如美国）没有退休制度，只要劳动者身体健康许可，均可以继续工作。我国由法律直接规定退休年龄，根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001〕125号）规定，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。该规定为法律的强制性规定，不允许更改或违反。之所以这样规定，主要是考虑到劳动者年老后劳动能力下降，虽然法律承认劳动者退休后仍能够发挥余热，但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。从社会保险关系上看也是如此，员工退休后即无须继续缴纳社保，并开始享受养老保险待遇，一般而言，社保机构不接受一个退休员工一面享受养老保险，一面又继续购买工伤保险（当然，我们国家有些地区允许购买工伤保险）。
因此，企业聘用退休人员的，不成立劳动关系，不受《中华人民共和国劳动法》及其他劳动法规调整，只成立民法意义上的劳务关系。
二、聘用退休人员的风险
退休人员在退休后，已依法退出劳动领域，不具备劳动法律法规所规定的劳动者主体资格，即享有退休待遇并在社保机构领取退休工资、报销医疗费用、因病亡故的可领取抚恤金。退休人员被用人单位聘用后，双方建立的关系不属于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整的范畴，不能适用劳动法、劳动合同法的相关规定，双方即使发生争议也不适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定。故《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》有关对劳动者的保护也不适用：
（1）依法参加和组织工会的权利（《中华人民共和国劳动法》第七条）。
（2）与用人单位签订劳动合同，确立劳动关系、明确双方权利和义务的权利（《中华人民共和国劳动法》第十六条）。
（3）劳动合同的期限及试用期的特别规定（《中华人民共和国劳动法》第二十条、第二十一条）。
（4）劳动合同的终止、解除的条件及限制、经济补偿（《中华人民共和国劳动法》第二十三条至第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十二条）。
（5）劳动者的工作时间和休假（《中华人民共和国劳动法》第四章）。
（6）最低工资保障（《中华人民共和国劳动法》第四十八条）。
（7）参加社会保险的权利及享有社会保险待遇（《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条）。
（8）通过劳动争议调解、仲裁、诉讼方式解决争议（《中华人民共和国劳动法》第十章）。
三、如退休人员被聘用的，退休人员和聘用单位之间基于此种劳务关系，故聘用单位不需要为退休人员缴纳社保，可随时解除聘用协议，并不给予经济补偿
因而，聘用单位对于退休人员的责任而言主要是两个方面：一是劳务报酬，二是工伤的处理。至于退休人员非因工所受到的意外伤害，可以通过其他途径来解决，如交通事故。聘用退休人员的工资报酬、医疗待遇、福利待遇、解除劳务关系等方面的争议在实务中一般不大，主要风险是发生工伤后如何处理争议较大，对于聘用单位的风险也较大。
四、聘用退休人员发生工伤的处理方式
聘用退休人员在聘用期间发生工伤的处理，各地做法不完全一致。
1.明确不适用《工伤保险条例》，聘用人员不享受工伤保险待遇，在聘用协议中约定处理，没有约定的参照工伤保险标准处理。
这种观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是劳务关系，不是劳动法意义上的劳动关系，明确聘用人员不能享受工伤保险待遇，如北京。此观点是目前我国司法界的主流观点。
2.聘用单位按照人身损害标准赔偿。这种观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是雇佣关系，而不是劳动法意义上的劳动关系，应按照人身损害赔偿处理，如重庆。《工伤保险条例》调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系，适用该条例的前提是存在劳动关系，因此雇佣关系不适用工伤保险。
人身损害赔偿责任较为严格，用人单位即使对其雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害没有过错，也要承担赔偿责任。雇员只要证明其在从事雇佣活动中受到损害，其举证责任即已完成，不管退休人员是否对负伤有过错，只要是在工作期间发生伤害的，用人单位都应该承担责任。另外，与工伤保险赔偿标准相比，人身损害赔偿标准明显加重了企业的责任。例如：工伤保险由社保基金承担，人身损害赔偿由聘用单位承担；人身损害中的伤残补偿与死亡补偿标准高于工伤中的标准；人身损害赔偿包括精神损失，工伤赔偿则不包括。
3.按照工伤保险处理。
这种观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是一种特殊劳动关系，虽不能直接适用《中华人民共和国劳动法》，但可以参照《中华人民共和国劳动法》的相关规定执行，故发生因工负伤的可按照工伤保险或参照工伤保险处理，如上海。
《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》中，明确离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。《国务院法制办对〈关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函》中明确：离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理。如《广州市聘用企业退休职工若干规定》第十条第二款规定：“退休职工在受聘期间因工伤残、死亡的，其医疗费、护理费、补助费、丧葬费、抚恤费等项劳动保险待遇，由聘用单位按现行职工因工伤亡的有关规定负担全部费用。”持此种观点的一般允许退休人员可以在当地上工伤保险，如果上工伤保险的，由社保部门按照工伤保险处理，若聘用单位未给予退休人员上工伤保险的，则由聘用单位参照工伤保险予以赔偿。
综上所述，第一种和第三种观点没有实质性区别，其区别在于当地是否允许退休人员上工伤保险，第二种观点理由不是很充分，支持的人不多。在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（现已失效）颁布之后，退休人员因工负伤的主流观点是参照工伤保险来处理的。正常劳动关系因工负伤的赔付由社保机构按照国家标准赔付，而退休人员因工负伤的在不能上工伤保险的情形之下，只能由聘用单位参照工伤保险的标准进行赔付。就此而言，聘用退休人员比聘用一般正常的劳动者，聘用单位的责任要大。
五、聘用退休人员的风险防范
对于退休人员聘用的风险防范主要是通过协议、商业保险等方式来进行。
（一）协议
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”故此，在协议中一般要明确以下几个方面：
1.退休人员已经享有退休待遇，有退休工资，不需要缴纳社保，也不需要聘用单位进行补偿。
2.退休人员因病由社保报销医疗费，与聘用单位无关，因病亡故的与聘用单位无关。
3.聘用单位可随时解除聘用协议，并不给予经济补偿。
4.发生工伤补偿方式。
5.报酬要明确统一，如需要约定奖金、加班费、补助、补贴等福利待遇需要在协议中明确。
因劳务关系的规定多为法律的强制性规定，一般不允许过于不公平。故此，即使聘用协议中约定聘用单位发生工伤不承担责任的，也不排除法院以该条款不公平，从保护聘用人员的角度在判决时要求聘用单位承担一定的责任，承担责任的方式可能为以上的一种，亦可能是法院酌情判决聘用单位承担部分责任。
（二）商业保险
综上所述，聘用退休人员因工负伤一般是参照工伤保险由聘用单位承担赔偿责任，而有些地方又不允许退休人员上工伤保险，故为防范聘用单位的风险免除聘用单位的责任，可由聘用单位为退休人员投人身意外伤害商业保险，以避免聘用单位应该承担的风险。《国务院法制办对〈关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函》中要求：“有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险。”但在实务中，商业保险投保时限制性条件较多（如有的保险公司要求体检等），索赔时手续烦琐、除外责任多，索赔成功一般比较难。
仅靠聘用协议的约定，恐怕还不能完全防范所有的风险，一些意外情况尚不能避免。故，在协议履行过程中需要进行防范，即一旦发现退休人员身体状况或情形不大好而不适合所在的劳动岗位时，应及时解除聘用协议。这既是对聘用单位的保护，也是对退休人员的保护。
综上所述，聘用退休人员还是有一定的风险，特别是随着退休人员的年龄逐年增长，风险也就越大。上述的协议、商业保险只能解决一部分责任，完全防范恐怕还不能做到。
返聘制度反映了我国用工条件发生的新变化，也适应了老龄化导致的用工问题，一些特殊行业和岗位可以实现更好的技术创新和企业的可持续发展，是可供探索的重要形式。
?【法条链接】
劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知
13.已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。