谢景林与深圳百丽商贸有限公司劳动合同纠纷案 (5)
?【案情简介】
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢景林，男，汉族，住广东省云浮市郁南县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳百丽商贸有限公司珠海分公司。住广东省珠海市。
负责人：郑海清，该公司经理。
委托代理人：李志祥，系该公司经理。
再审申请人谢景林因与被申请人深圳百丽商贸有限公司珠海分公司（以下简称珠海百丽公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院民事判决，向法院申请再审。法院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
谢景林申请再审称：“我于2012年12月2日入职珠海百丽公司，于中山市优越城百货商场（以下简称优越城百货）上班，同年12月15日被珠海百丽公司违法辞退。一、二审判决采信与珠海百丽公司有利害关系的证人证言，而对我所提交的资料和陈述不予认定，在未查清本案事实的情况下对我的诉请不予支持，有失公平公正，故请求依法对本案进行再审。”
珠海百丽公司提交意见称：谢景林的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
法院认为：本案系劳动合同纠纷。谢景林于2012年12月2日入职珠海百丽公司，任营业员。双方在劳动合同中约定试用期为2012年12月2日至2013年3月1日。谢景林入职时，珠海百丽公司向其明确了《员工手册》上规定的有关行为规范。试用期内，珠海百丽公司以谢景林违反《员工手册》规定的行为规范、不符合该公司的录用条件为由，于2012年12月15日与其解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号，现已失效）第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审期间，珠海百丽公司申请了该公司及优越城百货的员工作为证人出庭作证，4位证人的证言相互印证，基本证明了谢景林违反珠海百丽公司行为规范的事实。谢景林虽主张上述证人与珠海百丽公司存在利害关系、证言不实，但其用以反驳上述事实的证据只有其本人的自述材料。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”从本案双方当事人举证情况来看，珠海百丽公司已提交了基本证据证明谢景林违反珠海百丽公司行为规范这一事实的高度可能性，谢景林提交的自述材料尚不足以动摇上述待证事实的高度可能性。因此，原审判决据此认定珠海百丽公司以谢景林在试用期间不符合录用条件为由，解除与谢景林的劳动关系不属于违法解除，并对谢景林的诉讼请求不予支持，并无不当。
?【案件焦点】
用人单位为了保障新入职人员能满足公司发展需要，一般都会根据用工时间确定一个相对较为固定的试用期。那么，新入职人员达到何种标准才能正式入职？用工单位是否会利用试用期侵犯新入职人员的合法权益？
?【学理分析】
我国学术界对试用期的解释包括以下几种：贾俊玲教授认为试用期作为一段特殊的履行期限，提供给了职工和用人单位一个作出继续进行或者终止劳动合同的考量期。郑尚元教授也从双方考验的角度，认为试用期应当是提供给双方当事人共同感知的期间，在此期间，双方通过初步履行，感受彼此的真实情况和适格程度。王全兴教授、周昌湘教授的观点也与此极为相近。在国外的立法领域中，德国法中的观点就属于双方考验。
目前，关于试用期的法律属性有以下几种分类：（1）预约说。将试用期看成是劳动合同的一种预约，预约也是一种契约，用来约定将来订立一定契约。（2）契约说。郑尚元教授认为试用期是一种无名契约，通过此种实验性质的期限来判断劳工的适格能力。（3）停止条件说。试用期是劳动合同所附停止条件，约定试用期后劳动合同处于暂停状态，只有当试用期满双方同意继续履行时劳动合同才继续。（4）解除条件说。试用不合格时解除条件成就，试用合格时试用工成为正式用工，劳动关系处于稳定状态。有的学者完全赞同此种观点，认为企业要有充分的用工自主权，试用不合格必然导致用人单位解除合同，这是无可厚非的。在劳动关系设立之初通过试用期进行甄选，能在相当程度上降低用人单位的用工风险，让用人单位选拔任用适合自己的人员，以此来平衡劳资关系双方的利益。这也中和了一味强调的对劳动者倾斜保护的原则。但也有学者认为，该学说过度强调用人单位试用期内解除劳动合同的主导权，带有单方解除之片面理解。
当前，对劳动合同的试用期存在以下不同观点。第一种观点认为：劳动合同的试用期指的是用人单位与劳动者之间约定的实行试用期的合同条款。试用期，是包括在劳动合同期限内的，此时用人单位与劳动者之间的劳动关系还处在一个非正式的状态。然后在这个试用期的期间内，用人单位对劳动者是否符合岗位及单位要求来进行考核，而劳动者则对用人单位是否合适自己要求进行了解的一种期限。第二种观点认为：劳动合同的试用期是当事人双方在劳动合同中约定的试用工作。期限，即是指用人单位和劳动者二者为互相了解是否符合各自需要而约定的一定期限的一种考察期。在试用期开始时，劳动合同立即发生效力，但是用人单位可以另行保留解雇权，一旦在试用期期间用人单位发现劳动者有不适格的情形，那么就可以与该不适格的劳动者解除劳动关系。第三种观点认为：劳动合同的试用期是劳动者与用人单位在劳动合同中约定的试用工作的期限，即是指用人单位和劳动者二者为互相了解是否符合各自需要而约定的一定期限的一种考察期。如果在试用期间或者结束时，用人单位发现劳动者并不符合职位的要求，则可以取消劳动合同。第四种观点认为：试用期是雇主评价试用劳动者的能力是否符合和达到职务的要求和标准，然后考量是否正式地签订劳动合同，并且有暂定性和实验性的特点。
一、试用期的特殊规定
（一）试用期员工生病，不能随意辞退
虽然劳动合同法第三十九条第一款规定了劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但这是指劳动者不符合用人单位招工时要求的条件和标准，如相关职业技能考察、考核不合格、绩效考核不合格等，并不包括因病住院治疗、不能提供劳动的情形。试用期员工仍适用劳动合同法第四十二条第（三）项“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”规定。据此，公司在试用期劳动者的医疗期内解除劳动关系，属于违法辞退行为。
（二）劳动者在试用期享有的权利
第一，劳动者在试用期享有依法获得劳动报酬的权利。我国劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”
第二，试用期约定不能超过法定期限。具体为：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期包含在劳动合同期限内。
第三，劳动者在试用期享受社会保险权。劳动合同法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”根据第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据以上规定，及时为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。试用期用人单位存在不履行法定义务行为的，劳动者可以提出解除劳动关系。
第四，劳动者在试用期享有拒绝解约权。试用期内，用人单位动辄辞退员工的做法，是一种明显的违法行为。虽然劳动合同法作出了劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同的规定，但并非说用人单位可以任意为之，而是要在提供不符合录用条件的证据后方可解约。而且双方一旦因此发生争议，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
二、试用期注意事项
为了规范用工行为，试用期间应注意以下几个方面。
其一，限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定试用期最长不得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。具体规定是：
劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是一个月。
劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对用人单位不分情况，一律将试用期约定为六个月，劳动合同法所采取的具体措施。
需要说明的是，劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照。
实践中，很多工作本来不需要过长的试用期，比如装卸工、建筑工等。但有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。这就提醒劳动合同双方当事人，特别是劳动者一方在约定试用期时将技术含量的因素考虑进去。对用人单位来说，在合理时间内依然不能判断劳动者是否能胜任，就应当承担因此而带来的风险。
其二，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这就涉及对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内，这些情况已经基本搞清楚了。
其三，为杜绝用人单位短期用工现象，不能所有劳动合同都可约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。在征求意见过程中，相当多的意见建议将可约定试用期的劳动合同的期限修改为一年以上。
其四，劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
三、试用期的劳动者权利
（一）试用期是一个约定的条款
试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。
劳动合同双方当事人即用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订劳动合同试用期条款。
（二）劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利
劳动合同法限定了试用期的约定条件，劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对等。
（三）劳动合同双方当事人权利义务的大体平等
劳动合同法关于试用期的规定体现了劳动合同双方当事人权利义务的大体平等。如关于劳动合同的解除中规定，劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同；劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的，用人单位也可以解除劳动合同。
（四）变相的试用期
有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目的无非是将劳动者的待遇下调，以方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益，应当明确这些情形按照试用期对待。
（五）试用期的工资
劳动合同法对试用期劳动者工资水平作出了保障：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
（六）试用期内须缴纳社会保险
根据劳动合同法第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。而在劳动合同期限内，用人单位为劳动者办理缴纳社会保险等五险一金是法定义务。试用期内不为员工缴纳社会保险费，这种实践中用人单位的习惯性做法必须纠正。
（七）只签订单独的试用期合同违法
司法实践中一些用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。其目的往往是规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。而劳动合同法第十九条规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
（八）试用期内解除劳动合同的限制
根据劳动合同法第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。
除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。
?【法条链接】
中华人民共和国劳动合同法
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
中华人民共和国劳动法
第三十二条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（一）在试用期内的；
（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
中华人民共和国劳动合同法实施条例
第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。
第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。