民法典婚姻家庭编法律适用与案例指引

第五章 收养02

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根据《户口登记条例》第3条第1款的规定,户口登记工作,由各级公安机关主管。据此,公安机关是户口登记工作的主管机关,因收养而导致的身份关系变更,应当由公安机关为被收养人办理户口登记。不同的被收养人,所需办理的户口登记类型有所差异。具体而言,户口登记类型包括原始的户口登记和户口迁移。对于孤儿、生父母有特殊困难无力抚养的子女,因其户籍可能已经落在其生父母或者其他监护人处,公安机关应当为其办理户口的迁移手续。对于儿童福利机构所抚养的查找不到生父母的未成年人,由于无法查知其生父母而无法得知其原始户籍所在地,公安机关应当为被收养人办理原始的户籍登记手续。

【对照适用】

本条源于原《收养法》第16条,内容无实质修改,仅将“公安部门”

修改为“公安机关”,使表述与《户口登记条例》的规定保持一致。

依据《司法部关于贯彻执行〈中华人民共和国收养法〉若干问题的意见》的规定,对当事人之间抚养的事实已办理公证的,抚养人可持公证书、本人的合法有效身份证件及相关证明材料,向其常住户口所在地的户口登记机关提出落户申请,经县、市公安机关审批同意后,办理落户手续。

需要注意的是,公安机关为被收养人办理户口登记,需要依照国家有关规定进行。不同城市关于户口登记的规定可能有所不同,各地公安机关应当严格依照有关规定办理被收养人的户口登记。

第一千一百零七条 孤儿或者生父母无力抚养的子女,可以由生父母的亲属、朋友抚养;抚养人与被抚养人的关系不适用本章规定。

【要义精解】

本条是关于抚养不适用收养规则的规定。

在理论上,抚养是指长辈对晚辈的扶养。抚养的上位概念是扶养,后者有广义和狭义之分。广义的扶养是指一定范围的亲属间相互供养和扶助的法定权利义务关系。广义的扶养包括长辈亲属对晚辈亲属的抚养、晚辈亲属对长辈亲属的赡养以及平辈亲属间的扶养。《民法典》所规定的抚养主体的范围不限于亲属之间,包括三种类型:一是父母对未成年子女的抚养(本法第1058条);二是有负担能力的祖父母、外祖父母对父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女的抚养(本法第1074条第1款);三是生父母的亲属、朋友对孤儿或者生父母无力抚养的子女的抚养(本条)。前两者均为法定义务,本条所规定的抚养则并非法定义务,而是基于个人意志,因此不能强制,而应予以鼓励。

由于生父母的亲属、朋友对孤儿或者生父母无力抚养的子女的抚养非法定义务,因此抚养不适用收养制度。这有三层含义:第一,抚养不需要满足收养的实体条件,如被收养人的条件、送养人的条件、收养人的条件等;第二,抚养关系的生效不以登记为要件;第三,抚养不在抚养人与被抚养人之间产生父母子女的权利义务关系,不消除被抚养人与其生父母之间的亲子关系。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第17条,内容无实质性修改。

关于抚养的顺序问题。首先,原则上有负担能力的祖父母、外祖父母优先。根据《民法典》第1074条第1款的规定,有负担能力的祖父母、外祖父母对父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女的抚养属于法定义务,而本条所规定的抚养并非生父母的亲属、朋友的法定义务,因此前者可以优先于后者。此外,对于配偶一方死亡、另一方送养未成年子女的情形,根据本法第1108条的规定,死亡一方的父母有优先抚养的权利。其次,在有负担能力的祖父母、外祖父母不愿意抚养孤儿或者父母无力抚养的未成年人,且生父母的其他亲属、朋友有多人愿意抚养的情形下,应当按照最有利于未成年人的原则,结合抚养能力、抚养意愿、亲等远近等因素综合判断。被抚养人8周岁以上的,应当征得本人同意。

第一千一百零八条 配偶一方死亡,另一方送养未成年子女的,死亡一方的父母有优先抚养的权利。

【要义精解】

本条规定了祖父母、外祖父母的优先抚养权。

父母有教育、保护未成年子女的权利和义务,《民法典》第1068条在一般意义上规定了亲权制度。亲权是父母基于其身份,依据法律规定而当然发生的。其只存在于父母与其未成年子女之间,以保护教养未成年子女为目的。亲权的内容包括人身照护和财产照护。其中,人身照护包括保护和教育权、姓氏决定权、住所指定权、交还子女请求权以及身份行为的代理权和同意权。送养未成年子女为他人的养子女的权利属于身份行为的代理权和同意权。亲权的行使遵循父母共同行使的原则;在配偶一方死亡的情形下,由生存一方独自行使对子女的亲权。根据本法第1093条第3项的规定,在生存一方有特殊困难无力抚养未成年子女的情形下,可以将该未成年子女送养。

但是,父母行使亲权并非毫无限制。亲权是专为保护未成年子女的利益而存在的,父母基于身份依照法律规定而享有的权利,正是为了保护未成年子女的合法权益。因此,依据本法第1044条第1款所规定的收养应当遵循最有利于被收养人的原则,是否成立收养应该结合收养是否有利于未成年人的健康成长来判断。

针对配偶一方死亡,另一方有特殊困难无力抚养未成年子女的情形,本法在收养制度之外,还设置了抚养制度。于此情形,根据本法第1074条第1款和第1075条第1款的规定,有负担能力的祖父母、外祖父母与有负担能力的兄、姐对未成年人均有抚养的义务。在祖父母、外祖父母尚健在的情形下,观念上通常认为由祖父母、外祖父母优先抚养该未成年人。祖孙关系属于隔代亲属,包括祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女。随着社会的变迁,家庭结构虽然已经由直系家庭制向夫妻家庭制过渡,以夫妻关系和父母子女关系为中心的核心家庭成为主要的家庭模式,但祖孙关系仍然是具有现代意义的家庭关系。考虑到祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间为直系血亲,且二者往往存在较为紧密的情感联系,因此,在父母无法抚养未成年子女时,由祖父母、外祖父母抚养该未成年子女,对后者的成长是有利的。基于未成年人保护的原则,在配偶一方死亡,另一方送养未成年子女的情形下,本条赋予死亡一方的父母优先抚养的权利。

【对照适用】

本法源自原《收养法》第18条。

在适用本条时,应结合《民法典》第1074条第1款的规定和保护未成年人合法权益原则,对享有优先抚养权的祖父母、外祖父母的优先抚养权设定一定的条件。首先,行使优先抚养权的祖父母、外祖父母应当有负担能力。虽然抚养人与被抚养人的关系不适用收养的规定,但出于保护未成年人的合法权益原则,应当要求抚养人:(1)具备抚养、教育和保护未成年人的能力; (2) 未患有在医学上认为不应当抚养未成年人的疾病;(3)无不利于未成年人健康成长的违法犯罪记录。同时,被收养人8周岁以上的,是否由其祖父母、外祖父母抚养,应当征得本人同意。

此外,祖父母、外祖父母的优先抚养权的行使也应当受到限制。优先抚养权人未在合理期限内行使优先抚养权的,生存一方的父或者母可以依法单独送养子女。

第一千一百零九条 外国人依法可以在中华人民共和国收养子女。

外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关其年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料,并与送养人签订书面协议,亲自向省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记。

前款规定的证明材料应当经收养人所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,但是国家另有规定的除外。

【要义精解】

本条是关于外国人在中国收养子女的规定。

外国人在中国收养子女,属于跨国收养的范畴,是我国涉外婚姻家庭制度的重要组成部分。随着社会观念的变迁和国内可供收养的儿童数量不足,跨国收养逐渐成为国际社会的普遍现象。在我国,1992年《收养法》第20条在法律层面确认了外国人收养。2005年4月27日,全国人民代表大会常务委员会作出《关于批准〈跨国收养方面保护儿童及合作公约〉的决定》,我国正式成为该公约的缔约国。目前,我国已经与澳大利亚、比利时、加拿大、丹麦、芬兰、法国、冰岛、爱尔兰、新西兰、荷兰、挪威、新加坡、西班牙、瑞典、英国、美国和意大利等17个国家建立了收养合作关系。

外国人在中国收养子女的情形,收养的条件和手续、效力以及解除与中国公民收养子女所适用的法律有所不同。《涉外民事关系法律适用法》第28条规定了涉外收养的法律适用问题:“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地的法律。收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”据此,外国人在华收养子女的,收养的条件和手续,除了适用收养人经常居所地的法律,还应当适用被收养人经常居所地的法律。

《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》详细规定了外国人来华收养子女应当履行的手续和提交的材料。本条则在民事基本法层面对此作了规定。

根据本条的规定,外国人在华收养子女除了本法规定的收养行为成立的要件之外,还需要符合以下条件。

第一,收养人应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。这一规定保持了《涉外民事关系法律适用法》第28条关于“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地的法律”的规定。

第二,收养人应当提供其所在国有权机构出具的相关证明材料。这些证明材料应当充分表明该收养人年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况。根据《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第4条规定,外国人应当提交的文件包括:(1)跨国收养申请书;(2)出生证明;(3)婚姻状况证明; (4)职业、经济收入和财产状况证明; (5)身体健康检查证明;(6)有无受过刑事处罚的证明;(7)收养人所在国主管机关同意其跨国收养子女的证明;(8)家庭情况报告,包括收养人的身份、收养的合格性和适当性、家庭状况和病史、收养动机以及适合于照顾儿童的特点等。上述证明文件原则上需要由收养人所在国有权机构出具,同时,根据本条第3款的规定,经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。本条第3款还新增了但书规定,即在国家另有规定的情形下,上述证明材料可以不经收养人所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。

这一但书内容主要是考虑到,目前我国正在认真考虑、积极推动加入《关于取消外国公文书认证要求的公约》,但书条款的规定为将来加入该公约并履行公约相关义务留下解释空间。

第三,收养人应当与送养人签订书面协议。《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第9条第1款规定: “外国人来华收养子女,应当与送养人订立书面收养协议。协议一式三份,收养人、送养人各执一份,办理收养登记手续时收养登记机关收存一份。” 外国人在华收养子女,与送养人签订书面收养协议为收养的成立要件。根据《民法典》第1105条第3款的规定,中国公民收养子女的,收养协议并非收养行为的成立要件。之所以作此区别,因为在涉外收养中,被收养人可能面临国籍、社会关系和生活环境的重大改变,更有必要以书面形式对权利义务作出明确安排。

第四,收养人应当向省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记。国内收养的登记机关是县级以上人民政府民政部门。对于涉外收养,为了加强监督管理,本条限制办理涉外收养登记的民政部门的级别,规定涉外收养应当向省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记。

第五,收养人应当亲自登记。《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第8条规定:“外国人来华收养子女,应当亲自来华办理登记手续。夫妻共同收养的,应当共同来华办理收养手续;一方因故不能来华的,应当书面委托另一方。委托书应当经所在国公证和认证。” 据此,外国人单独收养子女的,必须亲自来华办理登记;夫妻共同收养的,至少夫妻一方亲自来华登记,且须提供经收养人所在国公证和认证的委托书。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第21条,并作了如下修改:第一,将原第1款中有关涉外收养的法律依据由“依照本法” 改为“依法”,表明涉外收养不仅应当遵守《民法典》中有关收养的规定,也应该遵守其他法律法规中有关涉外收养的规定。第二,将原第2款中关于“该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证”的规定单列成款,作为本条第3款内容,同时增加了但书条款,即“国家另有规定的除外”。第三,删除原第3款关于办理收养公证的规定。本法第1105条第4款已经对此作了规定,原第3款如果继续保留,将构成重复规定,因此予以删除。第四,作了少数文字修改,如将原第2款中的“有关收养人的”改为“其”,将原第2款中的“订立” 改为“签订”,增加了“自治区、直辖市”,以及在原第2款第3句前增加“并”

以更好地适应规定内容的调整。

第一千一百一十条 收养人、送养人要求保守收养秘密的,其他人应当尊重其意愿,不得泄露。

【要义精解】

本条是关于收养保密的规定。

收养秘密属于收养人、送养人的隐私,受《民法典》保护。收养关系属于本法第1032条和第1033条所规定的隐私权保护的范畴。自收养关系成立之日起,养父母与养子女之间成立了拟制的父母子女关系,养子女与养父母的近亲属间成立了拟制的亲属关系,且养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系因此消除。收养关系的成立,使收养相关当事人的身份关系发生了重大改变。为了保护个人的私人生活安宁不受打扰,收养人和送养人往往不愿意收养秘密被他人知晓。因此,本条特别规定了收养程序所涉各方主体应当尊重收养人、送养人保守收养秘密的意愿,不得泄露的义务。保密义务的主体包括儿童福利机构、公安机关、收养登记机关及其工作人员等收养过程中知晓收养信息的人。

比较法上,秘密收养是完全收养的一项基本原则。《德国民法典》第1758条第1款规定: “非经收养人和被收养人同意,不得披露或探问适合于透露收养及其情事的事实,但公共利益上的特殊原因要求这样做的除外。”美国法上严格坚持秘密收养。《美洲国家间关于未成年人收养的法律冲突公约》明确规定,在需要对收养进行保密的地方,应保证收养的秘密不被泄露。如果查阅被收养的未成年人及其亲生父母的健康状况的医院证明,也只能告知符合法定条件的适当人员,并不得公开被收养人及其亲生父母的姓名以及其他能证明其身份的资料。在美国收养法的发展过程中,秘密收养成为习惯。在收养过程中,养父母和被收养人一般都不知晓养子女的生父母的身份。为保守收养秘密,收养记录通常被封存,直至养子女成年。有些州甚至要求永久封存收养记录,记录的公开仅基于法院命令或者正当理由(不包括被收养人“寻找真正身份” 的要求)。但近年来,有立法提案基于宪法反对秘密收养。其后,美国法通过登记制度对收养人、送养人的隐私权与被收养人的知情权之间的冲突进行了调整。收养登记制度为成年的被收养人及其生父母提供机会,要求双方就是否愿意相认进行登记;如果双方都进行了登记,则可以相认。〔1〕英国法上,完全收养实行〔1〕[美] 哈里·D格劳斯、[美] 大卫·D梅耶: 《美国家庭法精要》,陈苇译,中国政法大学出版社2010年版,第100页。

收养保密,简单收养则规定了收养信息披露制度。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第22条,内容基本未作修改。

本条在适用中应当充分尊重当事人的意思自治。本条规定: “收养人、送养人要求保守收养秘密的,其他人应当尊重其意愿,不得泄露。” 从文义上看,仅对收养人、送养人明确要求保守收养秘密时,其他人才负有保密义务。那么,在收养人、送养人没有要求保守收养秘密的情形下,其他人是否还负有保密义务?对此应当作出如下解释:收养人、送养人没有明确要求保守收养秘密的情形下,如果收养人、送养人明确同意披露收养信息的,其他人可以在收养人、送养人同意披露信息的范围内以适当方式予以披露;如果收养人、送养人既未明确要求保守收养秘密,也未明确反对披露的,基于收养秘密的隐私属性,其他人应当负有保密义务,不得披露。

第二节 收养的效力

第一千一百一十一条 自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的权利义务关系,适用本法关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。

养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除。

【要义精解】

本条是关于收养拟制效力的规定。

首先,收养在收养人与被收养人之间成立了拟制的父母子女关系。根据本条第1款前段的规定,自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的权利义务关系,适用《民法典》关于父母子女关系的规定。根据本法第26条的规定,养父母对未成年养子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年养子女对养父母负有赡养、扶助和保护的义务。根据本法第1067条的规定,养父母不履行抚养义务的,未成年养子女或者不能独立生活的成年养子女,有要求养父母给付抚养费的权利。成年养子女不履行赡养义务的,缺乏劳动能力或者生活困难的养父母,有要求成年养子女给付赡养费的权利。根据第1069条的规定,养子女对养父母的赡养义务,不因养父母的婚姻关系变化而终止。根据第1070条的规定,养父母和养子女有相互继承遗产的权利。

其次,养子女与养父母的近亲属之间成立了拟制的亲属关系。养父母的近亲属包括养父母的父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。根据本法第27条第2款的规定,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由祖父母、外祖父母,兄、姐按顺序担任监护人。

根据本法第28条的规定,被收养人成年后为限制民事行为能力人的情形,其配偶、父母、子女如果无法担任监护人的,其他近亲属可以优先于其他愿意担任监护人的个人或者组织担任该被收养人的监护人。根据第1074条的规定,养父母已经死亡或者养父母无力抚养的未成年被收养人,有负担能力的祖父母、外祖父母有抚养的义务。对于养父母已经死亡或者养父母无力赡养的祖父母、外祖父母,有负担能力的养子女对后者有赡养义务。

根据第1075条的规定,有负担能力的兄、姐,对于养父母已经死亡或者养父母无力抚养的未成年被收养人,有抚养的义务。由兄、姐抚养长大的有负担能力的被收养人,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有抚养的义务。

再次,养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系消除。收养成立且生效后,被收养人与其生父母之间仍然具有自然血亲关系,但在法律上父母子女之间的权利义务关系被消除。生父母不再对该被收养人承担抚养、教育和保护的义务,不再作为其监护人,生父母与被收养人之间不享有相互继承遗产的权利。与此同时,养子女与生父母的其他近亲属之间的权利义务关系也消除。通过这一法律拟制,养子女与养父母、生父母之间的权利义务关系得到明确,也有利于收养关系的稳定。

【对照适用】

本条源于原《收养法》第23条,将所适用的关于父母子女关系的规定从原来的“法律”限于“本法”。

第一千一百一十二条 养子女可以随养父或者养母的姓氏,经当事人协商一致,也可以保留原姓氏。

【要义精解】

本条是关于养子女姓氏的规定。

根据《民法典》第1015条的规定,自然人原则上应当随父姓或者随母姓。收养行为生效后,养父母与养子女之间发生父母子女的权利义务关系,养子女获得养父母婚生子女的法律地位。故本条前段规定,养子女可以随养父或者养母的姓氏。这包含两层含义:第一层含义是,养子女应当随养父母的姓氏。首先,养子女既然获得养父母婚生子女的法律地位,原则上应当随养父母姓,而非随生父母姓。收养的效力既包括在养父母与养子女之间成立法律拟制的亲子关系,也包括养子女与其生父母之间的亲子关系的消除。虽然养子女与其生父母之间的血缘关系依然存在,无法被收养行为所切断,但二者之间法律上的权利义务关系却因收养之成立而不复存在。由此,根据本法第1015条前段的规定,养子女的姓氏选取原则上应当随养父母,而非生父母。其次,养子女随养父母的姓氏,可以更为直观地体现养子女身份地位和权利义务关系的转换,有助于促进家庭和睦与收养关系的稳定。第二层含义是,养子女可以随养父的姓氏,也可以随养母的姓氏。姓氏象征着家族血脉的传承,在不同的社会观念下,姓氏的选取规则有所不同。在母系氏族社会,子女隶属于以女性作为始祖的族群,跟随母亲的姓氏;进入父系社会之后,子女归于父族,跟随父亲的姓氏;近现代社会以来,男女平等的观念逐渐普及,姓氏的选取更为自由,子女既可以随父姓,也可以随母姓。本法第1041条第2款规定,我国实行男女平等的婚姻制度,在子女姓氏的选取上,也遵守男女平等原则。因此,本条前段在养子女姓氏的选取上规定可以随养父姓,也可以随养母姓。

本条后段规定了养子女姓氏选取的例外规定,即经当事人协商一致,也可以保留原姓氏。首先,这一规定符合本法第1015条所规定的自然人姓氏选取规则的但书规定。该条第1款规定了子女姓氏选取的三种例外情形,即以下三种情形子女可以在父姓和母姓之外选取姓氏:(1) 选取其他直系长辈血亲的姓氏; (2) 因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;(3)有不违背公序良俗的其他正当理由。本条后段的规定应当属于第1015条第1款规定的第三种例外情形,即有不违背公序良俗的其他正当理由。其次,自然人享有姓名权,有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名,但是不得违背公序良俗。本法第1012条对此作了规定。据此,自然人可以在有不违背公序良俗的其他正当理由的情况下,选择父姓或者母姓之外的其他姓氏。本条后段规定,经当事人协商一致,养子女也可以保留原姓氏。这是意思自治原则在自然人姓氏选取中的体现。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第24条,内容无实质修改,仅在表述上将“姓”修改为“姓氏”,用语更加规范。

第一千一百一十三条 有本法第一编关于民事法律行为无效规定情形或者违反本编规定的收养行为无效。

无效的收养行为自始没有法律约束力。

【要义精解】

本条是关于收养行为无效的规定。

一、收养行为之无效事由

收养行为的无效是指法律按照一定的标准对于已成立的收养行为进行评价后所得的否定性结论,亦即,收养行为因不具备生效条件而使得当事人预设的法律后果不能发生。根据本条第1款,收养行为无效的事由有两大类:一是具备民法典总则编关于民事法律行为无效规定情形,二是违反本编规定。

第一类收养行为的无效事由,即具备民法典总则编关于民事法律行为无效规定的情形可以分为如下具体事由。第一,行为人不具有相应的民事行为能力。这一无效事由又可分为: (1) 行为人无民事行为能力。根据《民法典》第144条的规定,无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

因此,无民事行为能力人所实施的收养行为无效。(2)行为人为限制民事行为能力人。根据本法第1098条第2项的规定,收养人应当有抚养、教育和保护被收养人的能力。“抚养、教育和保护被收养人的能力”,要求收养人在身体、智力、经济、道德品行以及教育子女等各个方面均有能力实现对未成年子女的抚养、教育和保护,能够履行父母对未成年子女应尽的义务。收养这一变更身份关系的法律行为与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况不相适应,故其所实施的收养行为也应当无效。第二,以虚假的意思表示实施的收养行为。根据本法第146条第1款的规定,行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。所谓虚假的法律行为,是指在意思表示需要受领的法律行为中,意思表示的表意人与意思表示的受领人一致同意(通谋)而作出的旨在掩盖另外一项法律行为的外在的法律行为。据此,收养人与送养人以虚假的意思表示实施的收养行为无效。第三,违反法律与行政法规的强制性规定的收养行为。我国关于收养的法律有《刑法》《未成年人保护法》《涉外民事关系法律适用法》以及原《收养法》等,行政法规有《中国公民收养子女登记办法》《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》等。例如,借收养之名拐卖儿童或者出卖亲生子女构成犯罪,该收养行为无效。第四,违背公序良俗的收养行为。根据本法第8条和第153条第2款的规定,民事主体从事民事活动,不得违反公序良俗,违反公序良俗的民事法律行为无效。第五,行为人与相对人恶意串通、损害他人合法权益的收养行为。这一无效事由与以虚假的意思表示实施的收养行为非常相似,二者都具有“通谋性”,但通谋的内容不同:后者的通谋在于双方都不具有效果意思,而前者的效果意思是真实的,双方也追求该意思的发生,且其目的在于使收养行为的效果损害第三人利益。

第二类收养行为的无效事由,即违反民法典婚姻家庭编的规定。具体可分为:(1)被收养人不适格;(2) 送养人不适格;(3) 收养人不适格;(4)违反自愿原则; (5) 违反登记程序。如果收养行为符合上述无效事由,收养行为无效。

收养无效的权利主张之归属,不以当事人为限,任何人均可主张其无效。但收养行为无效之宣告,应当由法院作出。法院在诉讼中发现有导致收养行为无效的事由,也可以直接认定收养行为无效。〔1〕二、收养行为无效之法律后果

本条第2款规定,无效的收养行为自始没有法律约束力。本法第155条在一般意义上规定了民事法律行为无效的后果,即民事法律行为〔1〕李永军:《民法总则》,中国法制出版社2018年版,第698页。

自始没有法律约束力。本条明确规定了收养行为也遵循此原则。也即,收养行为被确认无效后,收养行为自始对各方当事人不具有法律约束力。

具体表现为:第一,收养人与被收养人之间不存在法律拟制的父母子女关系。第二,恢复原状。根据本法第157条第1句的规定,民事法律行为无效,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。收养行为被确认无效的情形,在收养行为成立后至被确认无效前,因缺乏可由收养行为效力提供的支撑,收养人对未成年人的抚养、教育所支出的费用无法律依据,构成送养人的不当得利,收养人有权请求送养人返还不当利益。第三,基于缔约过失而产生的赔偿责任。根据本法第157条第2句的规定,有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

法律另有规定的,依照其规定。收养行为因欠缺法定生效要件而无效的,如果一方当事人对此存在过错,如隐瞒相关信息,则应对另一方当事人承担缔约过失责任。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第25条。该条第1款规定,“违反《中华人民共和国民法通则》第五十五条和本法规定的收养行为无法律效力”。该条第2款规定, “收养行为被人民法院确认无效的,从行为开始时起就没有法律效力”。原《民法通则》第55条规定,民事法律行为应当具备下列条件:(1) 行为人具有相应的民事行为能力; (2) 意思表示真实; (3) 不违反法律或者社会公共利益。

比较法上看,收养效力的立法模式上大致有四类。

第一,同时规定了收养行为的无效和可撤销。典型的如日本、我国台湾地区。日本法严格限制收养行为的无效。《日本民法典》第802条规定,收养仅在下列情形无效:(1) 因认错人或其他事由,当事人之间无实行收养的意思时;(2) 当事人不进行收养申报时。但是,其申报仅欠缺第739条第2款所载条件时,收养不因此而妨碍其效力。同时,《日本民法典》第804条至第808条分别规定了收养行为的撤销,可撤销情形包括养父母系未成年人、养子女系尊亲属、监护人与被监护人之间未经许可、配偶不同意、监护人不同意以及未经许可的养子女为未成年人。

我国台湾地区“民法” 第10794条和第10795条分别规定了收养的无效和撤销。根据第10794条的规定,收养子女应符合下列要求,否则无效: (1) 收养人的年龄应长于被收养人20岁以上;夫妻共同收养时,夫妻一方长于被收养人20岁以上,另一方至少长于被收养人16岁以上;夫妻一方收养另一方子女时,应长于被收养人16岁以上。(2) 不得收养直系血亲、直系姻亲、六亲等以内旁系血亲及五亲等以内旁系姻亲中的辈分不相当者。(3) 除夫妻共同收养外,一人不得同时为二人之养子女;子女被收养时,应得其父母同意,但有两种情形除外,一是父母一方或双方对子女未尽保护教养义务或有其他显然不利于子女的情事而拒绝同意,二是父母一方或双方事实上不能为意思表示。(4) 被收养人未满7岁时,应由其法定代理人代为并代受意思表示。(5) 收养应以书面为之,并向法院声请认可。根据第10795条的规定,收养子女违反下列规定时可得撤销:(1) 夫妻收养子女的,应共同为之,除非夫妻一方收养另一方的子女或者夫妻一方不能为意思表示或生死不明已逾3年;(2)夫妻一方被收养时,应经另一方的同意,但另一方不能为意思表示或生死不明已逾3年者,不在此限; (3) 已满7岁的未成年人被收养时,应征得其法定代理人的同意。

第二,只规定了收养行为的无效,没有规定收养行为的可撤销。典型的如我国。本条即规定了收养的无效事由,但本法未规定收养的撤销。

第三,只规定了收养行为的撤销。典型的如瑞士。《瑞士民法典》第269条和第269a条规定了收养的撤销。根据该法第269条的规定,无法定事由而未取得同意者,有同意权的人,得向法院提起撤销收养的诉讼,但撤销收养会严重影响养子女利益者,不在此限。生父母得就儿童保护机构的决定上诉于联邦最高法院者,不得提起撤销之诉。根据该法第269a条的规定,收养有其他严重瑕疵者,任何有利害关系的人,特别是原籍地或住所地的乡镇,亦得提起撤销之诉。但其瑕疵在收养后得到补全或仅涉及程序规定者,不得提出撤销之诉。

第四,禁止收养行为的撤销,仅在特殊情况下允许废止收养。典型的如德国。德国法上,收养原则上不能撤销并且是终局的,因为新的父母子女关系必须在牢固的法律基础上才得以发展。无论是收养程序有瑕疵,还是收养人和子女之间的关系出现裂痕,都不能作为解除收养关系的正当理由。但《德国民法典》对这一原则也规定了例外情况,只有在两种情况下,收养才能通过法院的裁判废止,并且只对未来发生效力:(1)欠缺收养必须的意思表示或意思表示无效(第1760条至第1762条); (2) 由于重大原因,废止收养是为了被收养人子女最佳利益所必要的,并且子女不会因此而无家可归(第1763条)。〔1〕第三节 收养关系的解除

第一千一百一十四条 收养人在被收养人成年以前,不得解除收养关系,但是收养人、送养人双方协议解除的除外。养子女八周岁以上的,应当征得本人同意。

收养人不履行抚养义务,有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的,送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的,可以向人民法院提起诉讼。

【要义精解】

本条是关于被收养人成年以前解除收养关系的规定。

收养关系终止的原因有二:一是收养人或被收养人死亡,因主体资格消灭而自然终止;二是收养关系依法解除,人为地通过法律手段实现收养关系的终止。《民法典》未明确规定收养人或被收养人死亡而引起收养关系终止的情形,原因在于,法律关系一方主体死亡即导致法律关系的终止,这一法律关系的基本理论无须通过明文规定即可推导得到。由于因解除而终止收养的情形较为复杂,本法特专章予以规定。

本条规定了被收养人成年以前解除收养的条件。具体而言,本条包括以下三项内容。

一、原则上不得解除

本条第1款第1句前段规定,收养人在被收养人成年以前,不得解除收养关系。这主要是为了给未成年子女提供一个稳定的成长环境,有稳定的生活来源。收养关系成立后,养父母与养子女间成立拟制的父母子女关系。养父母对养子女负有抚养、教育和保护的义务,不得解除收养关系。

被收养人为未成年人时,如果收养人随意单方解除收养关系,将给未成年〔1〕[德] 迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第406页。

人的成长带来负面影响。因此,为了使法律拟制的亲子关系能够像自然血亲关系那样稳定,尽管收养行为可能会使收养双方都大失所望,但收养关系一旦成立,收养人原则上不得解除收养。

二、协议解除

第1款第1句后段为不得解除收养设定了例外情形,即当收养人、送养人双方协议解除收养时,可以解除收养关系。这主要是考虑到,由收养人和送养人协议解除收养的情形,送养人与被收养人之间的权利义务关系自行恢复,送养人有义务抚养、教育和保护被收养人,因此被收养人就不会陷入缺乏生活来源的境地。

本条第1款规定收养协议可以由收养人、送养人双方协议解除。协议解除,是指在法律允许的条件下,由当事人双方协商一致,将已经有效成立的合同予以解除的法律行为。协议解除不同于本法第562条规定的约定解除以及第563条规定的法定解除。后者以解除权的存在为必要。解除权是法律赋予合同当事人可以将合同解除的权利,属于形成权。解除权人一方的意思表示即可发生合同解除的效力,无须对方当事人的同意。而协议解除不以解除权的存在为必要,主要是通过双方当事人的协议,使原有的合同归于消灭。协议解除需要双方共同作出意思表示,就解除达成合意,属于双方法律行为。〔1〕协议解除实际上是以一个新的合同解除一个旧的合同,是一个解除合同。因此,协议解除与合同订立的规则无异。〔2〕也因此,本条第1款有关协议解除收养的规定采取了与本法第1104条所规定的收养协议的订立条款相同的要件,即收养人与送养人双方自愿且须征得8周岁以上被收养人的同意。

三、诉讼解除

本条第2款规定了收养的诉讼解除规则,即收养人不履行收养义务,有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的,送养人有权请求解除收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的,可以向人民法院提起诉讼。这一规定考虑到,被收养人成年之前,作为限制民事行为能力人,需要收养人的抚养、教育和保护。如果收养人不履行抚养义务,甚至虐待、遗弃未成年养子女,则违反了收养制度的立法目的。由于未成年〔1〕

〔2〕

陈国柱:《论协议解除》,载《当代法学》1989年第2期,第17—18页。

蔡立东:《论合同解除制度的重构》,载《法制与社会发展》2001年第5期,第41页。

人自我保护和自我救助能力有限,而作为送养人的生父母或者监护人或者儿童福利机构,对未成年人被收养后的生活状态应有一定了解,因此赋予其要求解除收养关系的权利。

那么,如何理解送养人要求解除收养的权利?送养人作为收养关系一方当事人,收养人不履行收养协议约定的主要义务,严重侵害被收养人的合法权益,送养人有权请求解除协议,自不赘言。但如果从这个意义上理解送养人要求解除收养的权利,本款内容将与本条第1款内容形成重复规定,使本条的作用被架空。然而,也不应将其理解为送养人的法定解除权。一旦定性为法定解除权,送养人解除的通知送达收养人时,收养协议即行解除。这一法律效果不甚妥当,因其仅凭送养人一方的意志即对收养人的身份关系发生变化,既违背了意思自治原则也未免太过严苛。因此,对于送养人的这一权利,在解释上应当理解为,送养人的权利应构成收养人相应的义务,本条施加给收养人之于送养人解除收养的要求以强制承诺的义务。也即,收养人不履行收养义务,有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的,如果送养人向收养人发出解除收养关系的要约,收养人应当作出承诺。于此情形,送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的,可以向人民法院提起诉讼。如此,至少赋予送养人与收养人进行协商的空间,在保护未成年被收养人合法权益的同时,也较好地保护了双方的意思自治空间。但是应注意的是,在收养人有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的情形中,收养人存在过错,无权以此为由要求解除收养关系。

【对照适用】

本条源于原《收养法》第26条,仅将应当征求其同意的被收养人的年龄范围由“十周岁以上”修改为“八周岁以上”,与总则编保持一致。

收养关系的解除不具有溯及力。收养关系的解除实际上是收养关系的终止,其以收养关系的有效为前提,并仅发生面向未来的效力,收养关系存续期间的效力不受影响。收养关系一旦解除,收养关系即行消灭,收养人不再负有抚养、教育和保护被收养人的义务。收养关系成立之后至收养关系解除之前,收养人因抚养、教育和保护被收养人所支出的费用的法律基础在于收养人与被收养人之间法律拟制的父母子女权利义务关系。收养人不得要求送养人返还此费用。根据《民法典》第1118条第2款的规定,生父母要求解除收养关系的,养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的抚养费;但是,因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。

第一千一百一十五条 养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的,可以协议解除收养关系。不能达成协议的,可以向人民法院提起诉讼。

【要义精解】

本条规定了养父母与成年养子女解除收养协议的情形。

养子女成年之后,可以与养父母通过协议解除收养关系。在双方无法就解除收养关系达成合意时,任何一方均可向法院提起诉讼,请求解除收养关系,由法院就收养关系是否应当解除作出裁判。养子女成年后,收养解除规则的价值基础不同于养子女成年以前。收养制度的价值冲突主要表现为保护养子女合法权益与保护收养人合法权益之间的冲突。收养解除规则对这一冲突的权衡考量,以养子女是否成年作为重要标准。

养子女成年以前,收养解除规则更侧重于保护养子女的合法权益。收养制度的发展历经为家的收养、为亲的收养、为儿童利益的收养三个阶段。我国原《收养法》处于为儿童利益的收养阶段,即收养的目的主要是保护养子女的利益。〔1〕由于养子女在未成年时需要稳定的成长环境,因此法律严格限制养子女成年以前的收养解除。《民法典》第1114条对此作了规定。

养子女成年以后,收养解除规则更侧重于保护收养人的合法权益。一方面,在养子女成年之后,养子女已经具备完全行为能力,严格限制收养解除的基础消失。在充分尊重当事人意思自治的基础上,法律赋予成年养子女与养父母协议解除收养关系的权利。另一方面,收养人将养子女抚养教育至成年,为此花费相当的时间精力和费用,如果允许成年养子女任意解除收养关系,将严重损害收养人的合法权益,不仅违反公平原则,更有悖于中华民族的孝道观念。因此,应当限制成年养子女解除收养的权利。

基于此,本条在权衡成年养子女的意思自治与收养人的合法权益的基〔1〕巫昌祯主编: 《婚姻家庭法新论:比较研究与展望》,中国政法大学出版社2002年版,第264页。

础上,将养子女成年后的解除收养限制于养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的情形。在养子女与养父母的关系恶化、无法共同生活的情形中,已经不能期待养子女对养父母尽到赡养义务,即使禁止解除收养关系,也无法实现收养制度的立法目的。于此情形,本条允许养父母与养子女协议解除收养关系。在双方达成收养解除协议时,养父母和养子女均可向法院提起诉讼,由法院予以裁判。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第27条,仅将“起诉” 改为“提起诉讼”,表述更为准确。

第一千一百一十六条 当事人协议解除收养关系的,应当到民政部门办理解除收养关系登记。

【要义精解】

本条是关于协议解除收养登记的规定。

身份行为是要式法律行为,身份关系的成立或者解除,以登记为生效条件。收养关系的成立,根据《民法典》第1105条第1款的规定,应当向县级以上人民政府民政部门登记,收养关系自登记之日起成立。未经登记的收养行为,不发生法律效力。同理,收养关系的解除,也以登记为生效要件。因此,本条规定,当事人协议解除收养关系的,应当到民政部门办理解除收养关系登记。收养关系自办理解除收养关系登记之日起消灭。

协议解除收养关系的,须当事人亲自到民政部门办理登记。根据身份行为不得代理的规则,解除收养关系属于终止身份关系的身份法律行为,不得由他人代理。根据《中国公民收养子女登记办法》第9条的规定,收养关系当事人协议解除收养关系的,应当持居民户口簿、居民身份证、收养登记证和解除收养关系的书面协议,共同到被收养人常住户口所在地的收养登记机关办理解除收养关系登记。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第28条,内容基本未作修改。

本条的适用以存在有效的收养关系为前提。如果收养关系未经登记而不成立,或者虽经登记但存在无效事由而无效的,不产生解除收养关系的问题。相关当事人对收养的效力发生争议的,应当通过提起确认之诉,请求确认收养关系的效力。

解除收养登记的程序在《中国公民收养子女登记办法》第9条和第10条得到规定。根据该法第9条的规定,收养关系当事人协议解除收养关系的,应当持居民户口簿、居民身份证、收养登记证和解除收养关系的书面协议,共同到被收养人常住户口所在地的收养登记机关办理解除收养关系登记。根据该法第10条的规定,收养登记机关审查认为申请材料符合法律规定的,为当事人办理解除收养关系的登记,收回收养登记证,发给解除收养关系证明。

第一千一百一十七条 收养关系解除后,养子女与养父母以及其他近亲属间的权利义务关系即行消除,与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复。但是,成年养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复,可以协商确定。

【要义精解】

本条规定了收养关系解除的效力。

收养关系的解除,其效力主要体现于两个方面:一是养子女与养父母以及其他近亲属之间;二是养子女与生父母以及其他近亲属之间。在收养关系的解除上,养子女成年与否,其与养父母以及其他近亲属间的权利义务关系均得消除。特殊的地方在于,养子女成年与否,其与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系效力则有所不同。具体而言,根据本条的规定,收养关系解除的效力如下。

第一,收养关系解除后,养子女与养父母以及其他近亲属间的权利义务关系即行消除。养子女与养父母之间的父母子女关系系法律拟制而成,收养关系一旦解除,这一拟制便丧失了法律基础。因此,养子女与养父母的父母子女关系因收养关系解除而消灭。养子女与养父母的近亲属之间的权利义务关系附属于养子女与养父母的拟制血亲关系,一旦后者消灭,前者当然随之消灭。比较法上普遍采取这一做法,如《德国民法典》第1764条第2款规定,因收养而成立的被收养子女及其晚辈直系血亲与原血亲的血统关系和因它而发生的权利义务,在收养关系被废止时消灭。

第二,收养关系解除后,养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系的变更须视养子女是否成年而定。

养子女未成年的,收养关系解除后,养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复。养子女与其生父母之间具有自然血亲关系,该关系因收养成立而消除;一旦收养关系被解除,养子女与生父母之间的自然血亲关系即行恢复。这一制度安排的目的在于,为确保未成年养子女在收养关系解除后,可以有人继续承担抚养、教育和保护义务,而不使其陷入无人照管的境地。因此,本条规定,在收养关系解除后,与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复。这一规定使得在逻辑上不存在未成年人缺少监护人的可能,以更好地保护未成年人的合法权益。比较法上也多如此规定,如《德国民法典》第1764条第3款规定,被收养子女及其晚辈直系血亲与该子女的亲生血亲的血统关系和因它而发生的权利义务重新恢复,但父母照顾除外。我国台湾地区“民法”则仅从养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系这一视角规定收养解除的效力。该法第1083条第1句规定,养子女及收养效力所及之直系血亲卑亲属,自收养关系终止时起,恢复其本姓,并恢复其与本生父母及其亲属间之权利义务。

养子女成年的,收养关系解除后,成年养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复,可以协商确定。养子女成年后,已经具备完全行为能力,法律上不需要对之作出特别保护,所以收养关系解除后,无须令其与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复。于此情形,法律充分尊重其意愿,对于是否恢复其与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系,由养子女与其生父母协商决定。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第29条,仅作了几处文字修改,内容几未改变。

在收养人或者被收养人一方死亡的情形下,养子女与养父母以及其他近亲属间的权利义务关系并不消灭。收养关系终止的原因有二:一是收养人或被收养人死亡,因主体资格消灭而自然终止;二是收养关系依法解除,人为地通过法律手段实现收养关系的终止。在前者,以收养关系为中介的其他亲属关系并不终止;因依法解除而终止的,以该收养关系为中介的其他亲属关系随之终止。

第一千一百一十八条 收养关系解除后,经养父母抚养的成年养子女,对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母,应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的,养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的抚养费。

生父母要求解除收养关系的,养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的抚养费;但是,因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。

【要义精解】

本条规定了收养关系解除后的财产效果。

收养关系的解除因养子女是否成年而存在不同的财产效果。本条第1款规定了收养关系在养子女成年之后解除的情形,第2款规定了收养关系在养子女成年之前解除的情形。具体而言。

第一,养子女成年之后解除收养关系的情形。收养关系的成立在养父母与养子女之间形成法律拟制的父母子女的权利义务关系。养父母应当履行抚养、教育和保护养子女的义务,相应地,养子女在成年后对养父母负有赡养义务。养父母与养子女之间的关系以养子女成年为界,前后形成双方权利义务的平衡状态。在收养关系中,养父母为先履行义务一方,养子女为后履行义务一方。如果养父母已经履行了抚养教育义务直至养子女成年,而收养关系解除后,成年养子女履行赡养义务的法律基础不复存在,这一权利义务关系将严重丧失平衡。因此,法律要求成年养子女在收养关系解除后,对养父母作出补偿。

由于收养关系的解除不具有溯及力,对于因抚养教育子女已经付出的花费,养父母不能要求养子女返还。基于公平原则,养子女应当对养父母作出适当补偿。本条第1款即对此作了规定。该款区分了两种情形下的补偿方式: (1) 养父母的生活费用补偿权。因养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活而解除收养关系的,收养关系解除后,经养父母抚养的成年养子女,对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母,应当给付生活费。于此情形,养父母缺乏劳动能力又缺乏生活来源,虽然收养关系解除后,养子女对其不负赡养义务,但基于养子女成年之前养父母因抚养教育养子女为其支出相当的费用,养子女应当对其作出补偿,即给付养父母的生活费。(2)养父母的经济补偿权。如果养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除关系的,养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的抚养费。于此情形,因养子女严重侵害养父母的合法权益,无论养父母的生活状况如何,法律赋予养父母要求养子女补偿收养期间支出的抚养费的权利。

第二,养子女成年之前解除收养关系的情形。养子女成年之前,生父母与养父母协商一致解除收养关系的,因收养关系解除的效力仅面向未来,养父母不可以要求生父母返还收养期间支出的抚养费,但可以要求其适当补偿。但是,在养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的情形下,法律对此作出否定性评价,排除其经济补偿权。

【对照适用】

本条源自原《收养法》第30条,仅将“生活费和教育费” 修改为“抚养费”,表述更为准确。

在适用本条时,应注意第1款所规定的经济补偿权与第2款所规定的适当经济补偿权有所不同。第一,经济补偿权具有惩罚性质,适当经济补偿权则没有。第1款规定的经济补偿权具有惩罚性质,仅在养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的情形下,始能产生。第2款所规定的适当经济补偿权,在养子女成年之前生父母要求解除收养关系的情形产生。第二,权利义务主体不同。经济补偿权的义务主体是成年养子女,而适当经济补偿权的义务主体是养子女的生父母。第三,补偿程度不同。经济补偿权的客体是养父母在收养期间所支出的全部抚养费,而适当经济补偿权并无此效力,具体补偿多少,须双方协商确定;无法确定的,可以由法院结合个案情况而定。