第十一章 未成年人犯罪的刑罚概述
第一节 未成年人犯罪的刑罚根据
强调对未成年人的特殊保护，在当代已经成为世界性趋向。为了指引世界各国的未成年人保护立法和司法实践，联合国在20世纪八九十年代先后出台了三个专门的文件：1985年《北京规则》、1990年《东京规则》、1991年《利雅得准则》，这些法律文件从未成年人犯罪的处罚、监禁待遇和预防几个角度对犯罪未成年人的处置作出了规制。1989年联合国大会通过的《儿童权利公约》里，也有针对犯罪未成年人的问题作出特别规定的条款。此外，联合国早在1957年制定的《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》中也有关于青少年囚犯的待遇最低限度规定。上述联合国规则（准则）或者公约，确立了关于未成年人保护、未成年人司法以及未成年人刑罚原则，我国作为联合国的成员国和上述国际规则的签署国，在我国的未成年人刑罚制度中，很大程度上接受并吸收了其中所确立的国际未成年人司法准则。
我国现阶段调整和保护未成年人的法律主要有2007年6月1日起施行的《中华人民共和国未成年人保护法》（修订）、1999年11月1日起施行的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》、2001年4月12日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》以及2006年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、全国人大常委会在2002年作出的《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》、2002年3月25日最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等。我国没有单独的未成年人刑法，关于未成年人刑罚制度在现行《刑法》第17条和第49条作了原则性规定。以上法律和司法解释可以说是我国未成年人刑罚制度的立法和司法依据。此外，1954年最高人民法院、司法部在《关于城市中当前几类刑事案件审判工作的指示》中就已经提出了“对未成年人犯，必须贯彻教育为主、惩罚为辅”的方针，这一方针作为一项未成年人犯罪的刑罚精神一直贯穿于以后的各个时期。中共十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确要求：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”
未成年人刑罚制度是指由刑法规定的，由立法、司法机关在对未成年人的犯罪事实进行调查核实，根据刑法原则进行定罪量刑以及在刑罚执行的过程中，为达到一定目的而设立的一系列政策、措施、方法的制度化的有机结合，主要包括刑罚体系、量刑制度和刑罚执行制度，贯穿于立法和司法的全过程，贯穿于制刑、求刑、量刑、行刑的全过程。
任何一种文明都不会凭空产生，只有当包括社会因素、文化因素等在内的一系列的条件得到一定程度的满足，文明才会得以孕育。“任何正式的法在形式上至少是比较合理的。” [1]日本刑法学者大塚仁指出：“作为20世纪的立法动向，必须注意的是对少年犯罪采取与成人相区别的特别对待。”[2]强调对未成年人的特殊保护，建立特殊的未成年人刑罚制度既然在世界上已经蔚为洪流，肯定有其相当的合理性，有其特定的根据。
一、建立未成年人特殊刑罚制度的生理及心理根据
未成年人自身的生理和心理特征，决定了法律应对其予以特殊的保护。从医学、心理学、生物学、教育学、社会学等多个学科的角度考察未成年人，我们不难发现未成年人与成年人相比，有着很大的差异，未成年人并非“缩小了的”成年人。这些差异决定了他们属于社会中一个特殊群体，也决定了法律对他们应予以特殊的关照和保护。
1.未成年人生理上的特征
未成年人正处于人生的成长时期，身心尚未发育成熟。最明显的差别体现在身体形态上，在婴儿、幼儿、儿童、少年、青年、年轻的成年人、成熟的成年人等成长不同的年龄阶段，身高、体重、身体各部分的比率、机能、内脏器官及神经系统的功能各不相同。在成长过程中，人体的全部组织、器官和系统逐渐从幼嫩走向成熟，精力旺盛，新陈代谢加快。生理年龄是划分成人与未成年人之间的分水岭，虽然这种界定是一种法律上的人为界定，但这种界定并非随心所欲，而是以人的生理学或者说生物学的特征为依据的。生理学上的差异，决定了心理和精神上的差异，从而决定了行为上的差异。而人的社会化是指人接受社会文化的过程，即指自然人（或生物人）成长为社会人的过程。人的社会化的差异性发展，是和人的生理学、生物学特征分不开的。这在实证法学派那里，有着多角度的深入论证。
2.未成年人心理上的特征
未成年人的心理处于半幼稚、半成熟时期，正经历着一个由无知到有知、由懵懂到开化、由不成熟到成熟的过程，在这个过程中未成年人虽然对社会有了一定的认知，但是还没形成正确的人生观、价值观，没有形成稳定的人格。未成年人特殊的“生理危机期”（或称“冲突期”、“危机期”、“反抗期”）给他们带来一系列心理上的困惑。好奇心和求知欲强，独立性意向增强，容易动感情，极为冲动；性机能不断成熟，性激素分泌增多，性的生理冲动会出现超常现象；感知、思维和智力等方面都处于不平衡、不稳定发展的阶段，具有强烈的自我表现意识与反判意识，自尊心强、渴望得到尊重；心智发育不成熟、情绪波动较大、抽象思维能力较差、需求层次较低，理解力、意志力差；其认知结构、情感结构、理智等方面均未达到成熟指标，心理发展滞后，不能与生理发展完全同步；对社会的认识、辨认能力及对自己行为的估计、控制能力及自我保护能力依然很弱，对自身以及外部事物往往不能做出正确的评价，对外部环境的刺激容易做出不适当的反应，因而比成年人更容易受到外界、社会、家庭及他人对他们的干预、影响及其伤害并导致自己心理及行为的失衡。在这种特定的生理、心理条件支配下，未成年人犯罪往往表现出动机简单，有预谋的较少，因冲动而起、行动带有很大的盲目性，目标直接、不计后果等特点，法制观念淡薄，突发犯罪多，所实施的犯罪行为也多是抢劫、抢夺、盗窃、杀人、伤害、强奸等犯罪，且多为初犯、偶犯，犯罪后表现出强烈的悔罪心理。
上述生理和心理特征表明了未成年人并不是成年人的缩影，我们不能把未成年人看作是“小大人”，未成年人有着不同于成年人的本质特点，这就要求我们在制定和执行相关制度的时候，必须站在未成年人的角度来考虑问题，考虑到未成年人的所需所想，以此作为未成年人权利保护的基本标准。作为自然界的动物、植物，在年幼时尚且需要给予特殊的保护和照顾，作为社会化的人而言，更需要我们作更为周全的考虑，给予未成年人周全的、特别的保护和优待。这种保护和优待不仅是一种来自天性的感性的庇护，而且是从理性层面上思考儿童权益，将儿童作为一个独立的法律主体加以特殊的保护、以保障社会的良性的长远发展。
未成年人在生理上、心理上的特征决定了他们在社会中处于绝对的弱势地位，他们的身心发育不成熟，对外界社会的辨别认识能力和对自己行为的控制能力都很弱，他们的权益极易受到来自各方面的侵害，而又由于他们的自我保护意识弱，自我保护能力差，再加上得不到相应的救助，就会使他们的内心更加受挫，而又没有足够理智的心智和综合能力来调和自己，以至于对社会失望和敌视，从而不是选择伤害自己就是选择伤害别人。未成年人的刑罚制度就是建立在未成年人身心特点和发展规律的基础上的，未成年人生理、心理的不成熟和思想的可塑性构成了未成年人刑事司法制度的基本依据，也构成了未成年人刑事司法制度与普通刑事司法制度区别之所在。
在埃德加·博登海默所著《法理学：法律哲学和法律方法》中的“秩序需求”一章和“正义的探索”一章下，我们经常可以看到“根植于人的精神之中”、“人的生理构造中寻找根源”、“人类所具有的普遍特性”等措辞。法律的制定和实施，不能逆自然而行，而应当顺应自然、顺应本性。正因为处于从未成年人到成年人转变这一特殊时期的人，无论从生理上还是心理上，都经历着一场巨变，而法律从根本上是人类顺应自然、顺应人类本性的一种选择，那么我们就不得不考虑到对未成年人制定特殊的刑罚制度的必要性。
二、建立未成年人特殊刑罚制度的理论根据
未成年人是祖国的未来，世界的希望，是人类繁衍的关键，他们的品质及素质直接决定着一个国家的前途和命运，他们能否健康成长对于一个民族、国家乃至人类社会都是至关重要的。人类繁衍的本性使得未成年人对国家、民族、家庭的决定性意义日益突出，成人社会无法再漠视少年（包括越轨少年）的存在。唯此，才能保证人类社会的长远发展。正如《执行90年代儿童生存、保护和发展世界宣言行动计划》所说：“今天的儿童就是明日世界的公民，因而他们的生存、保护、与发展是人类未来发展的先决条件……他们的个人发展和社会贡献将塑造世界的未来。”未成年人的这种群体身份，要求国家必须对他们以特殊的对待，社会必须给他们以更多的关注，法律必须给他们以特殊的保护。当未成年人的内在价值被尊重并获得不同于成人的独特价值时，社会文明则进入了一个新的时代，这也是社会文明持续发展的不竭动力；反之，当未成年人的内在需要和价值被忽视，未成年人只剩下附属价值、工具价值而被动地依附于成人，则是社会文明程度低的标志，同时也阻碍了社会文明的继续发展。在刑罚上对未成年人予以特别对待，有其深刻的理论基础。
1.国家亲权理论
国家亲权理论源于古罗马法中带有支配性质的家父权。亲权在很长时期都被认为是绝对的，子女被视为家长的绝对私有财产，家长对子女拥有绝对的权利，甚至可以将其虐待、遗弃和处死。随着社会文明的逐渐进步，这种“亲权绝对”的观念日益为社会所摈弃。公元十二三世纪以后，英国《监护法》部分地继承了由罗马法发展而来的“国家亲权” 学说，主要含义大体可以通俗地解释为，“父母只是一家之主，而国王则为一国之君，他是他的国家和全体臣民的家长。”因此，他有责任也有权力保护他的国民，特别是保护那些没有能力照管自己的儿童。到15世纪前后英国法逐步形成了“国家是少年儿童最高监护人，而不是惩办官吏”的衡平法法学理论。再后来，这一理论逐渐演变成了英国少年司法制度的指导思想。国家，如同少年的父母一样，应为少年儿童谋福利，并对他们尽一定的扶助义务，保护那些需要保护的儿童，对待少年儿童的罪错行为，国家有权代表家长，给予其治疗、帮助其改过自新。即国家亲权理论将国家视为无法律能力者（如未成年人或者精神病人）的最终监护人，根据这一理论，国家必须照顾那些不能自我照顾的人，特别是那些缺乏父母照管和监护的未成年人。美国独立后，继承了这一理论，将其作为指导美国少年司法制度的基本理念。此后，自从1899年7月1日美国伊利偌伊州第41届州议会通过了《少年法庭法》，并根据该法建立了美国第一个独立的少年法庭后，世界范围内的少年法院运动将这个理念在世界范围内传播开来。国家作为未成年人的最高监护人，基于事实上的需要或者法律上的创设，将监护权委任给未成年人的父母或家庭，受任的监护人担负这一社会负责，若有滥用或懈怠，为了保护未成年人及社会的利益，国家可以解除委任而将监护权收回。
至现代，国家亲权理论已不断丰满完善，成为英美法系国家少年司法制度的理论根基。受限于自身身心发育不成熟，未成年人无法自主支配自身权益，而将属于自己的一部分权利交由国家和社会代为行使，国家和社会在通过行使这部分由未成年人让渡的权利来履行对未成年人的照顾责任时，将保护未成年人的权利作为基本任务应是情理之中的事情。在赋予国家对于未成年人最终监护权的同时，也要求国家应当积极地行使这一权力，国家亦不得懈怠并应以保护未成年人的权益为目的。作为未成年人的最终监护人，国家就应当如同父母一样全心呵护着未成年人，也应当像父母一样永远将未成年人的利益置于首要考虑的地位。它强调国家对未成年人的积极保护责任，要求超越报应主义观念，遵循“未成年人最大利益原则”来处理未成年人的罪错行为。
2.“刑罚个别化”理论
刑罚个别化是新派刑法学者所倡导的一项刑事政策。来源于新派代表人物李斯特的刑事政策学说，李斯特曾致力于将该理论运用到法律实践中去，为青少年罪犯建立一种“不怎么带惩罚性的制度”。作为19世纪刑罚改革的产物，从19世纪末期的欧洲开始，刑罚个别化这一新的刑罚理论逐渐兴起，并随着犯罪人类学、犯罪社会学的传播传向了世界各国，对世界各国的刑事司法实践产生了重大影响。该理论认为犯罪是犯人个性的产物，各犯罪人的情况不同，所以即使是同一种类的犯罪，其反社会性的大小及人身危险程度，也因人而异。因此，对其处以何种刑罚，应当以犯罪人的反社会性而定，而不能依外部侵害的大小为根据。刑罚个别化可分为量刑个别化与行刑个别化。这种理论主张对犯罪人的人格进行刑罚价值评价，主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，强调对犯罪人的教育矫治，反对单纯的报应和以惩罚为目的的惩罚。
科学的发展使人认识到未成年人有着异于成人的生理和心理特征，从而使人意识到未成年人并非成人的小模型。由于未成年人尚处在身心发育过程当中，对一些社会规范和社会责任都还缺乏明确的认识，因而他们不像成人犯罪具有明确的反社会性和主观恶性，在许多情况下，未成年人的过失行为与未成年人的意志无关，往往是因为超出其不成熟的认识能力与控制能力的范围，即便是造成严重社会危害后果的未成年人过失，也更多的是未成年人身心发育不成熟的表征，而非其主观恶性的反应，为此其社会危害性也小。在很多场合，未成年犯的人格被称之为临时犯罪人格，指犯罪人人格结构尚不稳定，或者说尚在形成过程中，由于受外界条件的作用而临时地表现出犯罪性，这种人格结构和发展状态即是呈现出的临时性的犯罪人格。具备临时犯罪人格的临时犯罪人在犯罪过程中或犯罪后往往有所悔悟，易于教育和矫正，具有较轻人身危险性。因此对未成年人适用特别的刑罚制度（包括量刑和行刑），对其进行教育矫治，帮助其复归社会，是刑罚个别化理所当然的要求。
3.社会责任理论
未成年人犯罪固然有个人主观的原因，但也是社会上各种消极因素、不良影响、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果。近代犯罪学的发展，使人们认识到未成年人犯罪原因的外部性。未成年犯虽然实施了犯罪活动，甚至对社会造成了严重的危害，但是在很大程度上是受不良环境的影响和行为人幼稚无知综合作用的结果，而不能仅仅归咎于未成年人自由意志选择的结果。犯罪的未成年人，在一定程度上讲，既是加害人，又是被害人。对于未成年人犯罪，社会应当承担一部分责任，承担一部分推卸不掉的责任。社会不仅对消除未成年人犯罪的社会原因责无旁贷，对已犯罪的未成年人进行积极矫正、促进其早日融入社会也是刻不容缓。这既构成了对少年犯罪与成人犯罪区别处置和放弃报应主义的理由，也促使成人社会担负起预防和矫正犯罪未成年人的职责。
另一方面，犯罪未成年人本身的可塑性比较强，针对他们不同的年龄、心理、经历、身体状况等因素采取不同于成年人的刑罚制度，便于对他们进行教育改造，使之有信心也有可能很好地回归社会，从而避免了适用刑罚而导致的交叉感染、自暴自弃、思想封闭、抑郁、心理进一步扭曲等诸多不利影响。而且未成年人正处于接受正常的学校教育、家庭教育与社会教育的年龄，若不给予他们从宽处罚，便会使他们丧失学习的最佳时机，从而导致将来很难在社会上生存下去，如此则善良的秩序无法建立。“不存在天生的坏孩子，也不可能有不可挽救的儿童。”《2005年世界青年报告·未成年人犯罪》提出：“根据统计，青少年属于最活跃的犯罪群体，不过，大多数青年人最终会摆脱犯罪和不正常的行为。”
同时，由于刑罚在预防犯罪、矫治犯罪作用方面是有限的，相反，作为一种最严厉的法律制裁，它将给受刑人带来严重的痛苦和重大的不利影响，特别是由于未成年人身心发育尚不成熟，更加脆弱，其刑罚适应能力一般低于成人，其对刑罚的痛苦感受一般也大于成人，而且刑罚对其日后的生活、家庭、失业等会产生重大不良影响，这种不良影响一般也远高于成人，刑罚的负面效应在未成年人身上体现得尤为突出，甚至可以这么说：刑罚在某种程度上其实也在塑造着将来的犯罪人。因为从长远的社会效应来看，犯罪的未成年人还是社会的成员，具有可塑性的人性基础，他们走入成年人社会还有很大的发展空间，至于是良好的发展适应社会，还是更加边缘化，与社会格格不入甚至敌视社会，这同犯罪所受的处遇有很大的关系。为此，我们对未成年人犯罪的反应手段应当更加科学。
4.刑法的谦抑性和人道性理论
刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。这是现代刑法所追求的一个重要的价值目标。刑法谦抑性必然要求进行刑法上的节约，即要以尽量少的刑法成本投入，获取最大的刑法收益。每个国家的刑法资源是有限的，而事实上，我们适用刑罚，本身就需要很大的成本投入，如果我们对犯罪未成年人适用大量的刑罚制裁，尽管能起到一定的积极效果，但其消极作用也是非常明显的和非常长远的，事实证明，滥用刑罚权不仅控制不了未成年人犯罪，不利于对犯罪未成年人的教育、改造和保护，反而浪费大量的司法成本，更加刺激了未成年人犯罪率的上升，导致未成年人成为累犯、惯犯的现象日益严重，为社会埋伏下了更多的危险的反社会者，这在国际实践上已经得到了证明。
刑法的人道性是指刑法的制定和适用都应当与人的本性相符合，尽可能地宽缓。刑法的人道性包括三个方面的含义：刑法的宽容性、刑法的轻缓性、刑法的道义性。进行最通俗的解释：罪犯也是人，作为人，罪犯也有其人格尊严，对于犯罪人的任何非人对待都是不人道的或者反人道的；犯罪的未成年人也是未成年人，对于未成年人的保护不应当把犯罪的未成年人排斥在外，否则与人权保护、人道主义背道而驰。从反面来讲，将未成年人罪犯与成人罪犯进行同一处置，与日益勃兴的人道主义观念和未成年人保护观念相悖而日益变得为普通公众所无法接受。制定科学合理的未成年人刑罚制度，与“双保护原则”既要注重保障社会秩序的安全也要注重对罪错少年的保护原则并不相悖。
此外，正是由于以上种种原因，同成人犯罪相比较而言，社会对未成年人的容忍度要大些。如姚建龙博士所说，“如果一个社会连孩子的错误都不能宽容，很难说这是一个正常的社会。” 未成年人既然是没有自由意志或者自由意志不完备的非理性人，那么，我们就不能仅仅以对于成人理性的要求来处理未成年人违法犯罪的非理性行为。对犯罪的未成年人予以保护，制定特殊的刑罚制度，体现出法律的人道精神和人性化思想，符合人类的正义追求。在美国，成人犯罪被称为“crime”，而未成年人犯罪（或称少年犯罪）则称为“juvenile delinquency”，成人罪犯被称为“criminal”，而未成年人罪犯则称为“delinquent child”，这种从概念上注重区别成人和未成年人的做法，目的也正是为了避免对未成年人造成“标签”效应，蕴含的是将成年人与未成年人相区别的思想以及对未成年人应予特殊保护的理念。
三、建立未成年人特殊刑罚制度的文化传统根据
从历史上看，对未成年人和成年人进行刑事区别对待也有着长远的文化传统和历史渊源。
早在我国奴隶制时代的西周，有关“刑法”文献规定：“八十曰耄，七年（即岁）曰悼，悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”（见《礼记·曲礼》）其《周礼》也规定：“未龀者，皆不为奴。”就是说未换牙的小孩犯了罪，也不被罚为奴。所谓龀者，毁齿也，即指换牙。男孩八岁，女孩七岁，达此年龄以上，如果犯了国罪就要承担刑事责任。
在我国封建制时代，各代刑法也大都有类似恤幼、对未成年人给予特殊照顾的规定。比如战国时代魏国的《法经》记有：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。”《汉律》则规定：“八岁以下……当鞠系者，颂系之”，“年未满七岁，贼斗杀合肥市犯殊死者，上清延尉以闻，得减死”。 《北魏律》也规定：“年四十以下，降罪之半；八十及九岁，非杀人不坐。”南北朝时《南朝梁刑法志》也记有：“夫刑法悼耄，罪不收奴。”至集封建社会法典之大成的《唐律》有“七十以上十五以下及废疾犯流罪以下收赎；八十以上十岁以下及笃疾犯反逆杀人应死者，上请；盗及伤者人，亦收赎，余皆勿论；九十以上七岁以下，虽有死罪，不加刑”的明确规定。明朝对犯罪未成年人的处理基本上与唐朝相同，但对于不罚者如“有人教令，坐其教令者”。即对于“教令者”（类似现在的教唆犯），一经查实，则严惩不贷。清末《大清新刑律》规定：“凡未满十六岁之行为不为罪，但因其情节，得命以感化教育。”（见《大清新刑律》十一章“沿等”）《中华民国刑法》则规定：“未满十四岁人之行为，不罚。”“十四岁以上未满十八岁人之行为，得减轻其刑。”沈家本在《大清新刑律》编辑宗旨的奏折中也曾经有“夫刑为最后之制裁，丁年以内乃教育之主体，非刑罚之主体”的立法思想阐述。[3]但纵观中国刑事立法的发展历史，首开对于18岁以下之未成年人犯罪不得判处死刑之立法先河的当属1935年的中华民国新刑法。该刑法第63条规定：“未满十八岁人…… 犯罪者，不得处死刑或无期徒刑，本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑。”不过遗憾的是，1935年刑法原本规定未满18岁者一律不得处死刑或无期徒刑，但是此修正案的规定受到吴经雄的反对，他提出如杀直系血亲尊亲属应不在此限制的范围。这一反对意见得到程中行、刘克俊等人的赞同，他们提出了国外（如日本）有立法例、未满18岁的人杀直系尊亲属恐无法感化等立法理由。吴经雄提案在交付表决后得到多数立法委员的赞同并获得通过。结果，1935年刑法留下了未满18岁未成年人如果杀直系尊亲属可判死刑的例外性规定，这不可谓是中国废除未成年犯死刑进程中的一大遗憾。[4]
由此可见，我国历朝各代都有着对违法青少年的刑事责任的律法规定。在现代，法学已经成为属于获得长远发展的独立学科，立法和司法经验也已经积淀起来，借此我们需要从更为宽阔的视角更加全面地考虑，基于更加成熟的理念，为未成年人刑罚制度的研究和改革开辟更为广袤的空间。
[1] \〖德\〗马克斯·韦伯：《经济与社会（下）》，林荣远译，北京，商务印书馆1998年，第17页。
[2] \〖日\〗大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，北京，中国人民大学出版社2003年版，第41页。
[3] 谢振民：《中华民国立法史·下册》，北京，中国政法大学出版社2000年版，第886、925页。
[4] 赵秉志、姚建龙：《废除死刑之门——未成年人不判死刑原则及其在中国的确立与延伸》，载《河北法学》2008年第2期。