第一节 保护处分：未成年人刑罚的替代措施
国际刑法学会会长巴西奥尼先生曾言：刑法是社会价值的体现。也许我们曾经一度过分重视了刑法惩罚犯罪的作用，而忽视了刑法凸现社会价值的作用。当人类已从野蛮走向文明的时候，同态复仇也会被更多的宽容、更多的尊重所替代。所以现代刑法在惩罚的同时也强调了保护。[1] 未成年人作为人类社会中的特殊群体，尤其需要予以保护，即便是他们实施了危害社会的行为。超越传统刑法的报应主义观念，凸现刑法的教育、保护功能正是现代少年刑法的价值诉求。
以刑罚为犯罪的主要后果甚至唯一后果的传统刑法，无法承载少年刑法的基本理念，教育与保护在绝大多数情况下不过是一种口号。现代少年刑法区别于普通刑法的典型特色就在于，在传统刑罚之外创制奉行保护主义为最高价值目标的保护处分措施以替代刑罚，往往基于预防与保护的需要延伸其适用对象范围。
“少年法之理论在刑事法中独立自成体系，在少年犯罪处置上由‘处罚’演进为‘保护’，不仅对少年犯避免动之以刑，代之以教育方法加以改善，而且就未犯罪之虞犯少年，亦以教育之方法预防其犯罪，此种‘代替刑罚之教育方法’，即所谓保护处分也。”[2] 简单地说，保护处分即少年犯罪处遇中具有替代（并非补充）刑罚性质的措施。关于保护处分的名称，日本《少年法》与我国台湾地区“少年事件处理法”[3]均直接称为“保护处分”，德国、俄罗斯、法国等国家和地区则多称为“教育处分”。笔者赞成使用保护处分这一名称。主要是因为这一名称一方面强调了少年刑法保护主义理念；另一方面也是因为汉语“教育”一词蕴含有惩罚的含义和对施教者权威的绝对屈从，容易引起误解。“保护处分”一词既不失教育的内涵，又可以避免教育处分一词的负面效应。
保护处分的法理渊源可以追溯到古罗马法的国家亲权（Parens patriae）[4]思想，而其实践可以追溯到公元10世纪左右。英国撒克逊王安息尔斯坦（Athelstan）曾经颁布法律，规定对少年犯应加以保护管束。1704年教皇克利蒙十一世（Glement XI）曾在罗马的圣密启尔（Hospital of Micheal）建立教养院，收容游**无业之少年，施以训导。[5]这些都是现代保护处分的滥觞。1899年美国伊利诺伊州颁布世界上第一个《少年法院法》，规定由专门的少年法院审理少年犯罪案件和少年失教、失养、孤苦无依的保护案件；对于犯罪少年，应以保护处分代替刑罚，由此开创了“以教代刑”的少年刑法传统，并为世界各国少年刑法所继承和发扬。1950年海牙国际监狱第12次会议明确提出：“对于少年人犯罪的处理，应逐渐舍弃刑罚，而改为矫正方法。”[6]现代少年刑法发育成熟的国家，无不奉行“以教代刑”的原则，规定保护处分具有优先于刑罚适用的效力。从各国保护处分的适用对象来看，保护处分主要是替代犯罪少年和触法少年[7]的刑罚，使之免受刑罚的制裁，有的国家还基于预防和保护的思想将保护处分扩大适用于虞犯少年。[8]
各国少年刑法所规定的保护处分有许多种类型，如果以执行主要载体为标准，可以把它们划分为两大类：机构性保护处分和非机构性保护处分。机构性保护处分，又称拘禁性保护处分，是指以封闭或者半封闭式机构为主要执行载体的保护处分，这种保护处分以剥夺或者限制少年的人身自由（或者说以监禁、半监禁）为主要特征。如我国台湾地区“少年事件处理法”所规定的感化教育。非机构性保护处分又称社区保护处分，是指以开放式社区为执行载体的，不以少年人身自由的剥夺或者限制为主要形式的保护处分，如台湾地区“少年事件处理法”所规定的训诫、保护管束、假日生活辅导等。此外，鉴于机构性保护处分过于严厉，而非机构性保护处分又可能失之过宽，因此有的国家或地区的少年刑法还规定了介于两者之间的保护处分措施，这可以称为中间性保护处分。当代刑罚的主要形式是以剥夺或者限制犯罪人自由的自由刑为核心，如果保护处分依然保持“自由刑”的主要特征，那么这种所谓的保护处分不过是徒具虚名而已。正因为如此，各国（地区）对于保护处分的类型设计及其运用无不以社区性保护处分原则，而以拘禁性保护处分为例外。拘禁性保护处分只是在不得已的情况下才采用，并在执行中尽力体现出非机构化的特点。例如加拿大《少年刑事审判法》明确规定在青少年司法制度下，拘禁性保护处分应主要用于暴力罪犯或多次触犯严重罪行的罪犯，并应尽量减低对将非暴力罪犯监禁的过度依赖。法庭若决定将罪犯囚禁，必须解释为何非囚禁性措施不足以令青少年对其罪行负责，作为支持其决定的理由。[9]
通过司法程序的运作，是保护处分的重要特征。刑罚的运作必须遵循严格的刑事司法程序，作为替代刑罚的保护处分也必须遵循少年司法程序才能实现对于刑罚的替代，这可以看作是一种对等性要求。在英美国家少年司法史上，曾经有过一段漠视少年司法程序的阶段，当时在注重少年福利思想的支配下，严格的程序被认为有碍于少年福利的实现，因而完全弹性化的程序被认为是少年司法的特点和优点。但是经过数十年的实践，人们逐渐发现，这种漠视少年司法程序的做法，非但不利于少年福利的实现，反而会实际损害少年的权益。因此，当代各国少年法无不设计适合于未成年人身心特点，而又区别于成人刑事司法程序的少年司法程序，这种少年司法程序以遵循正当法律程序规则，同时又不失弹性和灵活性，处处体现对于未成年人权益的细微关怀为基本特征。
[1] 秦平：《保护：未成年人刑事责任的指导原则》，载《法制日报》2004年9月16日。
[2] 陈敏男：《少年事件处理法之保护处分与刑法保安处分之比较研究》，台湾辅仁大学法律学研究所2002年度硕士论文，第33页。
[3] 台湾地区1997年之前的“少年事件处理法”称管训处分，其惩罚意味浓厚，对于少年心理上容易产生标签作用，也容易造成惩罚的印象，使少年及家长误解为刑罚，因此这一名称颇受质疑。1997年台湾“少年事件处理法”修改，把管训处分改为保护处分，这一修改颇受好评。参见林东茂：《评少年事件处理法修正》，载《月旦法学杂志》第50期，第144页。
[4] 又译“国王亲权”、“国家监护权”、“国亲”、“公民家长”、“人民之父”等。国家亲权（Parens patriae）来自于拉丁语，其字面上的含义即“国家家长”（parent of the country），传统的含义是指国家居于无法律能力者（如未成年人或者精神病人）的君主和监护人的地位，当代表国家保护未成年人权益时，有权决定未成年人的监护权。根据国家亲权理论，有一条重要的原则，即国家必须照顾那些不能自我照管的人，例如从父母那缺乏适当照管和监护的未成年人。基于国家亲权，国家被视为无行为能力人（特别是未成年人）的最终监护人。
[5] 林培栋：《少年事件处理与感化教育》，台北，汉林出版社1980年版，第166页。
[6] 劳凯声、孙云晓主编：《新焦点——当代中国少年儿童人身伤害研究报告》，北京，北京师范大学出版社2002年版，第485页。
[7] “触法少年”是指虽然实施了严重危害社会的行为，但是因为未达到特定刑事责任年龄而不认其行为为刑事犯罪的少年。
[8] “虞犯少年”指的是虽然尚未实施危害社会行为，但存在明显的危害社会倾向与危险的少年。
[9] 余肇中：《选定海外地区少年法庭的运作》，第32页，香港立法会秘书处2003年5月提供。