未成年人犯罪刑事实体法问题研究

第二节 超越刑罚与保安处分

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一、超越刑罚

保护处分的首要基本特性是打破传统刑法的罪刑基本关系,超越刑罚。传统刑法强调罪与刑的对应关系,主张有罪必刑,无罪不刑,刑当其罪。但是,一方面,保护处分自诞生之初,即以替代刑罚措施的角色出现,打破了犯罪与刑罚之间的对应关系,基于保护主义立场,主张有罪不刑、刑不当罪,保护处分具有替代刑罚、优先于刑罚的效力。另一方面,基于对未成年人犯罪预防于前的观念和保护思想(防止其行为进一步恶化),对于没有犯罪行为但有不良行为,有可能会导致将来犯罪的虞犯少年,亦可适用保护处分,这样无罪不“刑”的逻辑关系也被打破了。

关于保护处分对于刑罚的超越,各国少年刑法有两种基本的立场:一是保护处分一元主义。即贯彻绝对的“以教代刑”主义,主张保护处分对于刑罚的完全超越性,禁止刑罚适用于未成年人,对于罪错未成年人只适用保护处分措施。二是保护处分优先主义。这是一种折中主义立场,主张保护处分具有优先于刑罚的效力,刑罚只能在不得已的情况下方可对未成年人适用,但是并不完全排斥刑罚的适用。大多数国家的少年刑法采第二种立场——实际上也没有哪个国家会公开宣称对少年犯罪以刑罚优先(至少也会主张“教刑并重”)。各国所主张的保护处分优先主义主要体现于贯彻程度上的差别。从这种贯彻程度,我们可以对保护处分优先主义做形式的优先主义与实质的优先主义之分。

我国现行少年刑法在指导思想上主张保护处分优先主义(体现于《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》所规定的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主,惩罚为辅”原则),但迄今为止基本上没有贯彻此主义的具体少年刑法制度,刑罚仍是未成年人犯罪的主要法律后果,这是一种典型的形式的保护处分优先主义。俄罗斯少年刑法对于保护主义优先主义的贯彻显然要较之我国少年刑法要彻底得多,例如《俄罗斯联邦共和国刑法》(2003年修订)第90条第1款规定,“对实施轻罪或中等严重犯罪的未成年人,如果认为通过适用强制性教育感化措施可以使他得到矫正,则可以免除其刑事责任。”第92条第2款规定,对即便实施中等严重犯罪而被判处剥夺自由的和实施严重犯罪被判刑的未成年人,法院也可以免除刑罚,而将他们安置到教育机关的封闭型专门教学教养机构。日本《少年法》和我国台湾地区“少年事件处理法”对于保护处分优先主义的贯彻则更为彻底,可以称为实质的优先主义。例如实行“全件送致主义”,少年法院享有对少年案件的“先议权”,大部分少年案件最终都以保护处分处理,经过少年法院“先议”再“逆送”至检察机关提起公诉并最后受到刑罚处罚的少年案件只占很小的比例。

二、超越保安处分

18世纪末,普鲁士刑法的创建者EF.克莱因(EF·Klein)首先提出了“保安处分”的理论。[1]此后,保安处分理论日益流传和发展,并为许多国家的刑法所实践。关于保安处分与刑罚的关系,理论界历来有所谓二元论与一元论之争。二元论认为保安处分与刑罚在本质上和形式上都存在着严格的区别——法律属性根本不同、目的不同、依赖的原则不同,两者应当并列,相辅相成。一元论以纯粹的目的刑论为根基,认为刑罚与保安处分在终极目的、法律属性、执行方式、适用效果、适用标准、期限和消灭制度等方面均是一致的,两者可以合而为一。[2]不管是一元论还是二元论,“有一点是可以肯定的,即保安处分不一定要与实施了应受处罚之行为联系在一起,因而超越刑罚概念。”[3]在这一点上,保安处分与保护处分有着类似之处。实际上,保护处分也是“在欧洲各国近代刑事法制影响下产生的保安处分观点的基础上产生的”。[4]也正因为如此,关于保安处分与保护处分的关系问题,存在着不同的观点。

(一)一元论

纯粹的刑法学者多认为保护处分与保安处分在性质上是相同的,都具有对刑罚的超越性,都是立足于人身危险性的社会防卫措施。持一元论的学者一般都认为保护处分只是保安处分中的一种,并通常在保安处分的理论框架内探讨保护处分。例如木村龟二主编的《刑法学词典》认为,“少年法上的保护处分,是……保安处分的一种。”[5]我国大部分刑法学者亦实际持这种观点。但是,即便持保安处分与保护处分同一说者,也大都承认保护处分与保安处分之间仍有较大的差别。例如苗有水认为,“适用于未成年人的保安处分以教育、改善、医疗、救助、监视为主要内容,是完全意义上的改善处分,其适用前提与刑法所规定的其他保安处分不同。被处保安处分的未成年人,不仅包括犯罪的未成年人,而且包括‘虞犯少年’,即尚未实施危害行为但存在明显的危害社会倾向的少年。”[6]

(二)二元论

持这种观点的学者认为,保护处分与保安处分有着根本性的区别。例如日本学者大谷实指出,保护处分是以保护少年的必要性即要保护性为核心的,其来源并非社会防卫的思想而是保护少年免受对成年人适用的刑罚或社会谴责的少年防卫思想。而且,一旦对犯罪少年选用保护处分,便具有一事不再理的效力,之后不再受刑罚处罚,即对少年采用保护处分优先主义。保护处分在以下方面同保安处分不同:第一,保安处分、保护处分尽管都是以社会危险性为基础,但前者是基于保安的要求,后者是基于福祉的要求;第二,保安处分是刑罚的补充替代手段,而保护处分则是为回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立的;第三,保安处分完全是以清除社会危害性为目的而采用的,而保护处分则是从少年的健康成长的角度出发所采取的必要保护。[7] 我国台湾学者林山田亦持二元论:少年刑法已逐渐从普通刑法中分离出来而自成独立的体系,对于少年犯的感化教育,在理论上已不再是刑法上的保安处分,而是少年刑法中的一种机构性的处遇方法。[8]

(三)折中论

折中论认为保护处分与保安处分有着性质上的差别,但是保护处分也有“保安”的性质。例如马克昌教授认为,日本“少年法中的保护处分是以保护、育成少年为中心,以与刑罚相比使健全育成、保护少年优先的思想为基础(保护处分优先主义),教育与福利的要求为背景,主要之点在于避免刑罚这一点。从而,例如,犯罪少年既然交付保护处分,一事不再理的效力被承认,其后就不受刑罚……在这里,保护处分是代替刑罚的措施。在这个意义上,与对成人的保安处分性质不同。关于触法少年特别是虞犯少年,本来具有作为犯罪行为不能科处刑罚而交付保护处分的意义,需要注意有福利的性质同时也有‘保安’的性质这一点。”[9]

本书主张折中论。汉语中保护处分与保安处分虽然只有一字之差,却有着立场性的差别;超越保安处分,是保护处分的第二个基本特性。保安处分,是着眼于行为人具有社会危险性,以对行为人进行社会保安和对其本人进行改善、治疗等为目的的国家处分。[10]它也具有超越刑罚的属性,打破了传统的“刑从罪生”与“刑当其罪”的罪刑关系——在无罪的情况下可基于社会防卫目的而施以保安处分,在有罪的情况下亦可在刑罚之外辅以保安处分。但是,保安处分对于刑罚的超越乃是立足于人身危险性,基于社会防卫的根本出发点,在于补充刑罚,是一种典型的社会本位的功利主义。而且,保安处分与刑罚之间尚存在着许多相似之处,仍未完全摆脱刑罚的属性。但是,保护处分脱胎于保安处分,仍然实际具有防卫社会的功能,仍带有保安处分的属性。

保护处分实现了罪刑关系的第二次超越——对保安处分的超越,具体表现在以下几个方面:一是更为彻底地实现了对刑罚的超越,剔除了保安处分所残存的刑罚印迹。这不仅表现为保护处分更为彻底地革除了法益剥夺的痕迹,更表现为从保安处分补充刑罚的角色,转变为替代刑罚、避免刑罚的角色。二是从保安处分立足于人身危险性的社会本位,转变为立足于未成年人保护、福利的权利本位。三是危害行为与保安处分之间的逻辑关系进一步被打破。保安处分虽然超越了犯罪与刑罚之间的逻辑对应,但实际仍以一定的社会危害行为为前提,但是保护处分则进一步超越了危害行为与处分之间的逻辑对应,可以适用于将来可能犯罪的虞犯少年。

保护处分超越刑罚又超越保安处分,而为犯罪之后的第三种法律后果(第一种是刑罚,第二种是保安处分)。这是刑法进化史上的革命,也是人类摆脱善恶相报之原始本能而走向更高境界的标志。这种革命在许多国家的少年刑法中已经有不同程度的实现,并呈现出延伸于普通刑法之中的趋势,这是现代刑法发展中值得关注的趋势。

[1] 李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京,法律出版社2000年版,第403页。

[2] 苗有水:《保安处分与中国刑法发展》,北京,中国方正出版社2001年版,第40~46页。

[3] [德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京,法律出版社2000年版,第402页。

[4] [日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海,上海翻译出版社1991年版,第233页。

[5] 同上书,第471页。

[6] 苗有水:《保安处分与中国刑法发展》,北京,中国方正出版社2001年版,第74页。

[7] [日]大谷实:《刑法总论》,冯军译,北京,法律出版社2003年版,第411页。

[8] 林山田:《刑罚学》,台北,商务印书馆,第356页。

[9] 马克昌:《比较刑法原理》,武汉,武汉大学出版社2002年版,第966~967页。

[10] [日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京,中国人民大学出版社2003年版,第506页。