我国目前并无保护处分制度，适用于罪错少年非刑罚性措施，如收容教育、劳动教养、工读教育等基本不具有保护处分的性质，因为它们均不具有替代和避免刑罚的功能，而且报应性色彩或者社会防卫色彩过浓。
“教育是对未成年人犯罪的主要手段”[1]这一处理少年犯罪的基本理念，已经在我国得到较为广泛地认同和未成年人专门立法的肯定。例如，《未成年人保护法》第38条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”《预防未成年人犯罪法》第44条规定：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”但遗憾的是，事实上在现有法律制度下，少年违法犯罪的主要法律后果却同成人一样也是刑罚或者以惩罚为主要特点的行政性措施。这是我国少年法制改革中迫切需要突破的瓶颈。
一、比较中的反思
从指导思想上来说，我国少年刑法亦有诸多值得称道之处，然而少年刑法制度建设现状，尤其是少年刑法立法却十分落后。在少年刑法思想上，无论是理论界还是实践部门，都赞同少年宜教不宜罚之主张，均提倡“教育为主”原则，提倡“教育、感化、挽救方针”。但是无论是从刑事立法还是刑事司法来看，均缺乏真正体现和贯彻这些思想的制度，尤其缺乏刑罚的有效替代措施和制度保障。在此种情况之下，刑罚仍然不得不成为抗制少年犯罪的主要手段。
近些年来，非刑罚化与非监禁化的理念日益为人们所接纳，特别是对于少年案件。但是，由于缺乏必要的配套制度，对于采用非刑罚、非监禁处置的少年，同时面临着无法有效监管、教育的窘境。这迫使少年司法机关不得不面临巨大的司法风险，并因此而不得不 “宁左毋右”。这已经成为困扰少年司法机关的重大问题。
基于未成年人刑事政策而排除于刑罚处罚之外的少年，却落入行政权膨胀的圈套之中。警察与教育行政机关拥有对于不良行为少年封闭式的处置权力。不良少年的权利既无法得到必要的程序保障，施加于其身的各种非刑罚性措施也大多数属于具有较强惩罚与社会防卫色彩的行政处罚措施。这些行政处罚措施轻者可以剥夺不良行为少年数天人身自由，重则可以剥夺长达数年的人身自由，实际既难以起到教育和保护少年的作用，也最终无益于社会保护。
反观国外和港澳台地区的少年刑法，无不是在刑罚之外建立起了较为完备的保护处分制度。少年犯罪适用普通刑罚予以处罚的，不仅在理论上而且在实践中真正成为一种例外的措施，大多数少年罪错的处理均采用的是保护处分措施。例如，在日本大多数少年案件都以保护观察、送交少年院等保护处分的形式处理。经过家庭裁判所逆送回检察官起诉、刑事法院判决有罪、执行刑罚等程序把少年服刑者送入监狱的情况极为少见。从1988年的统计数字看，28243名新服刑者中，不满20岁的少年仅有81名。同年年末的少年服刑者在监人数不过39名。分析最近5年间的动态，在新服刑者当中，少年也只有80～120人，年末在监少年服刑者为49～67人。有的设施名为“少年监狱”，但里面一个少年犯都没有的这类设施更多一些。[2] 近30年来，美国少年司法制度曾经一度呈现出“严罚主义”的趋向，表现为少年法院通过放弃管辖权的方式，对严重少年犯罪施以普通刑罚。但是从1989～1998年的统计数字来看，通过放弃管辖权对少年判处普通刑罚的案件仍然只占很小的比重，而且在1994年达到顶峰后又呈下降趋势，并未改变以保护处分处置少年犯罪的基本性质。从具体数字看，1998年美国具有青少年司法权的法院大约处理了180万件少年案件，其中57%（100万）被正式处理。[3]在被正式处理的少年案件中，只有不到1%（8100件）通过弃权程序，转到普通刑事法庭审理。[4]我国台湾地区也是如此，对于少年案件由少年法院（庭）裁定移送检察官提起公诉的，无论是在少年案件中所占比重还是绝对人数，均非常小。从1989～1998年，移送检察官提起公诉的少年总人数仅9099人，仅占终结少年案件人数的3.54%，也就是说绝大多数少年案件均是以保护处分而非刑罚处理的。（见表13-1）
表13-1 我国台湾地区各少年法院（庭）裁定移送检察官人数统计表
从各国（地区）少年刑法所规定的保护处分来看，保护处分呈现出以下几个基本特征：一是保护处分具有替代刑罚的特性，无论是在理论上还是实践中，刑罚只是不得已和最后的手段，并且实际适用率很低；二是保护处分的种类、适用条件、适用程序、执行等基本问题，一般均由独立的少年法予以明确规定；三是保护处分的适用一般均通过少年司法程序，由少年法院（庭）决定；四是在适用对象上，不仅仅适用于犯罪少年（包括触法少年），有的还扩大适用于虞犯少年。
我国目前存在着某些在形式上类似于域外保护处分的措施，如工读教育、收容教养、劳动教养、非刑罚处理方法[5]等，但是无论在与刑罚的关系、适用对象范围、适用程序等方面，均与域外保护处分制度有着重大区别。最重要的是，这些措施基本不具有替代刑罚的性质，充其量不过是作为刑罚的补充，且大都属于行政处罚措施的范畴。另一个根本性的差异在于，其适用程序基本上属于封闭的行政权自决系统，少年无法获得必要的程序救济权，如律师帮助权、上诉权、辩护权等。我国目前急需建立少年刑法保护处分制度，以为刑罚之替代措施，使得少年刑法“以教代罚”之思想能够得以切实的贯彻。在实现对于罪错少年保护的首要目的之后，达到少年保护与社会防卫目的的和谐统一。各国少年刑法无不以保护处分制度为核心内容，仍然停留于报应主义阶段的我国少年刑法，急需加快改革，建立保护处分制度。
二、保护处分类型的设计
除了刑罚外，我国现行法所规定的可以适用于罪错少年的措施主要有以下一些：责令严加管教、工读教育、警告、罚款、拘留、训诫、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，其法律依据主要是《刑法》、《治安管理处罚条例》、《预防未成年人犯罪法》等。这些措施大体上可以划分成四类：一是行政处罚措施，主要包括警告、罚款、拘留、劳动教养、收容教育、强制戒毒。[6]二是特殊教育行政措施，即工读教育。三是《刑法》所规定的非刑罚处理方法。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这条规定确定我国非刑罚方法的种类有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分五种，适用的条件是犯罪情节轻微、不需要判处刑罚以及免予刑事处罚。四是感化教育性行政措施，即收容教养。
建构我国保护处分制度，上述措施有的应予以废止，有的则可以改革为保护处分措施。此外，还宜吸收少年司法实践中所探索的一些有益措施（如社会服务令、监管令）和借鉴域外经验，设置一些新的保护处分措施，从而建立我国保护处分类型体系。总的方向应当是尽量限缩拘禁性措施，扩大社区性措施，建立社区保护处分→中间保护处分→拘禁保护处分为一体的和谐的保护处分体系。
（一）社区性保护处分：多样化
社区性保护处分宜多样化，以适应少年法庭处分个别化的需要。我国现有处置罪错少年的非刑罚性措施中，有多种可以改革为社区性保护处分措施。同时还可借鉴域外的经验，新设置一些社区性保护处分措施。具体可以包括以下几种：
（1）赔偿损失。赔偿损失是指责令少年就其犯罪行为对他人、社会所造成的损失进行赔偿。赔偿的形式可以为缴纳财物或者以社会服务替代。缴纳财物的价值，以教育、挽救为目的，最高额不得超过其犯罪行为所造成的损失。对于少年父母、监护人对少年违法犯罪负有疏于管教职责的，可以责令代为赔偿。在少年无力缴纳，或者认为以社会服务代替缴纳更有利于对于少年的教育、挽救的，可以责令以从事社会公益劳动代替财物赔偿。
（2）罚款。罚款也是一种适合应用于罪错少年的措施，现行罚款处分可以改革为保护处分措施。罚款最高数额宜确定为不得超过5000元。对于少年罪错负有疏于管教职责的父母或监护人，可以责令其代为少年缴纳罚款。在少年无力缴纳罚款或者以易处社会服务为宜者，也可以令少年从事社会服务代替缴纳罚款。
（3）赔礼道歉。即责令少年向被害人正式表示歉意和忏悔，请求被害人原谅。赔礼道歉宜由少年法官负责执行。赔礼道歉具有恢复性司法的意味，是一种值得重视的保护处分措施。
（4）训诫。即以言词的方式指出少年行为的违法犯罪性、社会危害性、违法犯罪的原因等，并告诫其不得再犯，以及再犯的法律后果等。训诫可以同时责令具结悔过，向被害人赔礼道歉等。训诫宜由少年法官当庭执行。
（5）社会服务。即责令少年从事公益劳动或者到某一指定场所，完成一定期限且为无偿的社会服务劳动。社会服务的时间可以确定为4～240小时，即相当于半个工作日到30个工作日的时间。社会服务由少年法庭负责执行，必要时可以交青少年社工执行，少年法庭负责监督。
（6）责令严加管教。现行法所规定的责令父母、监护人严加管教措施有一个弊端，即疏于对父母、监护人履行严加管教的监督。为了加强少年父母、监护人履行严加管教职责，可以责令其缴纳5000～20000元保证金，以督促严加管教处分的执行。对于严加管教的执行情况，由少年法庭负责监督，或者交由青少年社工监督。
（7）假日生活辅导。台湾地区“少年事件处理法”规定有假日生活辅导措施，这可以为大陆少年法所借鉴。假日生活辅导的次数、执行方式等均可参考台湾地区“少年事件处理法”的规定拟定。假日生活辅导由少年法庭执行，或者由少年法庭交由青少年社工执行，少年法庭负责监督。
（8）保护观察。从前文保护处分之域外比较中可以看出，各国（地区）大都将保护观察作为一种最重要的社区保护处分措施。我国目前正在探索的社区矫正改革，带有保护观察制度的性质。建议在目前社区矫正改革的基础上建立少年保护观察（观护）制度。借鉴域外经验，保护观察可以在以下几种情况下采用：一是对于有严重不良行为的少年，由少年法庭决定采用。二是作为刑罚替代措施，由少年法庭决定对犯罪少年采用。三是与普通刑罚配合适用。例如对于判处管制刑的，附加适用保护观察。四是与“四缓制度” [7]连用，即对采用缓处、缓诉、缓判和缓刑的少年采用。五是对于假释少年采用。六是对于提前解除拘禁性保护处分或者在社区执行拘禁性保护处分的少年采用。保护观察由少年法庭（可专设少年保护官）负责执行，或者根据需要由少年法庭交付青少年社工执行，少年保护官负责监督。
（二）中间性保护处分：社会化
1997年之前，台湾地区“少年事件处理法”所规定的保护处分措施在保护观察与感化教育之间缺乏必要的过渡性的保护处分。1997年修改的“少年事件处理法”增加了安置辅导这样一种介于保护观察与感化教育之间的新的保护处分措施。这一立法经验可为大陆地区所借鉴。笔者建议大陆地区亦可在将来的少年法中规定安置辅导这样一种中间性保护处分措施。即对于有严重不良行为少年或犯罪少年，在给予社区性保护处分难以受到教育保护效果，但给予拘禁性保护处分措施又显过严时，少年法庭可以裁定将少年安置于适当的福利性社会机构，如儿童福利院、流浪儿童救助机构等，亦可视情况安置于志愿家庭。
（三）拘禁性保护处分：单一化
保护处分应以社区性处分为主，拘禁性处分非不得已则不宜采用，这是建构拘禁性保护处分措施必须树立的基本观念。在我国现行法所规定的可以适用于少年的各种非刑罚性措施中，拘禁性处分过多，包括拘留、工读教育、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒等，这与少年罪错处置的非监禁化理念多有背离。笔者主张对其中不是必须存在的、可以替代的措施应当予以废止，不得适用于未成年人，仅保留工读教育一种机构性处分措施，并将其改造为唯一一种拘禁性保护处分措施。
（1）拘留的废止。我国现行法所规定的拘留是一种剥夺自由的行政处罚措施。笔者认为，对于未成年人不宜适用拘留措施，主要理由有三：一是没有必要。作为一种短期自由罚，拘留可以为其他处置措施所替代。二是负面影响较大。拘留时间短，一般情况下难以起到教育少年的作用，还容易对少年的学习、生活、身心健康造成不良影响；容易带来标签效应，不利于对少年的教育、挽救和成长；实践中，在拘留期间难以做到分押分管，容易使少年受到感染。三是实现法律的平等性。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》（1995年10月）第27条规定：“对违反治安管理的未成年人，应当尽量避免使用治安拘留处罚。对在校学生，一般不得予以治安拘留。”也就是说，我国现行法对于拘留少年已经做了严格限制，并且规定对在校学生，一般不得予以治安拘留。尽管规定对在校学生一般不得予以拘留有诸多理由，但是毕竟有悖于平等保护原则。在现行法的基础上，完全可以更进一步完全废止对未成年人适用拘留措施。
（2）收容教育的废止。收容教育的对象是有卖**嫖娼行为，但尚不够实行劳动教养条件的人，期限为6个月至2年。根据《卖**嫖娼人员收容教育办法》（1993年10月），年满14周岁的少年可以被收容教育。收容教育至少存在五个缺陷：一是定性不准；二是行政立法侵权，缺陷较多；三是救济机制不畅；四是监督制约不力；五是自由裁量权过大，人身自由难以保障等弊端。[8]收容教育也是一种可以为非拘禁性保护处分替代，并且负面影响大于积极作用的措施。尤其是作为一种可以剥夺少年人身自由长达2年的行政措施，适用于少年的负面作用更为突出。笔者主张这种行政处罚措施也不应适用于少年。
（3）劳动教养的废止。劳动教养的弊病早已为各界所批评，废除劳动教养的呼声日高。笔者认为，完全废除劳动教养的建议在短期内是无法实现的，也不符合我国社会治安稳定的需要。但是，废除少年劳动教养制度，则不仅是必要的，而且是可行的。从现行法的规定来看，对于少年劳动教养也已经做了严格的限制，如《公安机关办理劳动教养案件规定》第10条规定：对未成年人决定劳动教养，应当从严控制。对违法犯罪未成年人中的初犯、在校学生，且其父母或者其他监护人有实际管教能力的，不得决定劳动教养，但是应当依法责令其父母或者其他监护人严加管教。建议更进一步，明确废除少年劳动教养。
（4）收容教养的废止。新中国收容教养制度，起源于20世纪50年代。1956年1月，最高人民法院、最高人民检察院、内务部、司法部在《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》中首次使用“收容教养”一词。[9]自20世纪50年代以来，一直作为一种对于触法少年的处置措施。现行《刑法》第17条第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。收容教养大体相当于我国历史上和目前台湾地区的感化教育。各国感化教育的形式大体上可以分为兵营式、学校式和家庭式，采用较多的是学校式。从各国（地区）感化教育机构的发展来看，都试图避免异化成少年监狱，避免标签效应。我国目前的收容教养制度虽然试图经历体现出学校式，但是仍然带有较强的兵营式色彩，与少年管教所（少年监狱）的差别并不明显。我主张废除现行收容教养制度，而由工读教育替代。这是一种较为明智的去除收容教育少年监狱化色彩的便捷且两全其美的改革措施。
（5）工读教育的改革。根据《预防未成年人犯罪法》的规定，目前工读教育的适用对象是有严重不良行为的少年。但是，从各地方性法规所规定的工读教育具体适用对象来看，不管是年龄界限还是行为类型均有一定的差别。以上海为例，上海市目前工读学校招生对象包括两类：一是有违法和轻微犯罪行为，不适宜在原校学习，但又不够劳动教养、少年收容教养或刑事处罚条件的青少年学生（包括被学校开除或自动退学，流浪在社会上的有违法和轻微犯罪行为的青少年）。二是未满13周岁，有危害社会的行为，经学校或有关部门教育不改，家庭确无管教能力的学生。[10]对于这些少年，适用拘禁式的处分，显然过于严厉，也容易带来负面影响，不利于这些学生的健康成长。建议把工读教育改革为学校式感化教育性措施，其招生对象为不适宜适用社区性保护处分的有严重不良行为或犯罪行为的少年。除了招生对象的改革外，工读教育的招生审批手续亦应进行改革。将审批权从教育行政部门转归少年法庭，由少年法庭按照保护处分程序决定适用。
此外，对于具有吸毒成瘾、酗酒成瘾、患精神病、患性病等情况的罪错少年，可以适用强制医疗措施。强制医疗措施可以在作出保护处分裁判之前或同时决定适用。因此，可以把强制医疗措施称为附加性保护处分措施。有必要着重指出的一点是，我国目前的强制戒毒措施带有较强的行政处罚性，而并非真正意义上的强制医疗措施，对此应当进行改革，去除其行政处罚色彩。
为了使保护处分能够得到切实的执行，必须组建少年保护官队伍和青少年社工队伍。少年保护官宜设置于少年法庭，如建立少年法庭则可以设置于少年法院。关于青少年社工，可以参考目前上海的改革实践，建立政府青少年社工管理部门，组建青少年社工社团，建立职业化、专业化的青少年社工队伍。青少年社工与少年保护官互相配合，负责少年保护处分措施的执行。青少年社工还可以发动和组织热心青少年保护工作的人士，充任青少年义工，共同从事青少年教育、保护工作。
三、保护处分的适用对象与基本程序
（一）适用对象
在保护处分的适用对象上，有以下几种立法例：一是德国模式，即保护处分只作为刑罚的替代措施，适用于犯罪少年。二是日本模式，即保护处分不仅仅适用于触犯刑法的少年（包括犯罪少年和触法少年），还基于提前预防与保护思想扩大适用于法定的、有犯罪之虞的虞犯少年。三是美国模式，即保护处分的适用对象包括犯罪少年、虞犯少年以及仅有一般社会规范的不良少年。
我国保护处分的适用对象应以《刑法》和《预防未成年人犯罪法》为依据确定，在犯罪少年、严重不良行为少年和一般不良行为少年三种对象中合理厘定。我认为宜确定为适用于犯罪少年和严重不良行为少年两种对象。排除一般不良行为少年，主要是基于保护处分的谦抑性，避免对于少年过度干预，产生标签效应的考虑。
犯罪少年是指以普通刑法为依据，构成刑法上犯罪的少年。严重不良行为少年包括触法少年（即因为不满16周岁而不予刑事处罚的少年）和有严重治安违法行为的少年。当然对于一般不良行为少年并非放任不管，必要时可以由专门的少年警察与学校、家长等配合对他们进行辅导、教育。
（二）基本程序
保护处分的决定权应归于少年法庭，并按照司法化的程序运作。借鉴域外保护处分的适用程序，对我国少年保护案件的基本程序建议如下。
（1）一般调查。少年案件应当先由专门的少年警察进行调查，调查结束后均直接移送少年法庭审理。
（2）特别调查。特别调查是指少年法庭的审前社会调查。审前社会调查由少年法庭专设社会调查官进行。调查的内容主要围绕少年违法犯罪的原因、家庭环境、人际交往、学习、性格、心理等展开。社会调查完毕后应制作社会调查报告。
（3）决定。少年法庭根据少年警察意见以及社会调查结果，初步审查后可以做出以下决定：一是按照少年保护案件决定开庭审理。二是决定不交付审理。三是认为构成刑事犯罪，移交相应少年检察机构提起公诉。这种案件可称为少年刑事案件。对于少年刑事案件，少年检察机构审查起诉后，认为以不起诉为宜的，仍可以移送少年法庭按照少年保护案件处理，由少年法庭审理后适用相应的保护处分措施。如果认为应当提起公诉追究刑事责任的，则向少年法庭提起公诉。
（4）审理与裁判。少年法庭应按照不公开原则，开庭审理少年保护案件。少年可以聘请律师出庭帮助维护其合法权益。少年的父母、监护人应当出席法庭，必要时还可以邀请其他近亲属或者教师出庭。少年保护案件的审理实行圆桌式审理，法庭审理程序以弹性为特点。审理结束后，少年法庭可以做出如下两种裁定：一是不给予保护处分；二是决定适用一种或者多种保护处分。对于检察机关提起公诉的少年刑事案件，少年法庭也可以决定免除刑罚，适用保护处分。
[1] 这是2004年9月在北京召开的第17届国际刑法大会与会各国代表的共识。参见秦平：《保护：未成年人刑事责任的指导原则》，载《法制日报》2004年9月16日。
[2] ［日］宫泽浩一：《少年违法犯罪与违法犯罪少年的处遇》，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，北京，法律出版社，台北，成文堂出版社1997年版，第206页。
[3] 即提交了要求判决（adjudication）或者弃权听证（wariver hearing）的起诉状（petition）。
[4] See OJJDP ，Delinquency Cases Waived to Criminal Court，1989-1998，September 2001.
[5] 《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这条规定确定我国非刑罚方法的种类有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分五种，适用的条件是犯罪情节轻微、不需要判处刑罚以及免予刑事处罚。
[6] 关于劳动教养、收容教育、强制戒毒是否属于行政处罚措施，在理论界存在争议，我主张行政处罚措施说。
[7] 关于“四缓制度”，详见姚建龙：《缓处·缓诉·缓判与缓刑——大陆少年司法四缓制度述评》，载陈欣欣主编：《违法犯罪青少年的司法保护学术研讨会论文集》，澳门青少年犯罪研究学会2004年版，第244～250页。
[8] 彭泽虎：《收容教育违法性研究》，载《西南民族学院学报·哲学社会科学版》2002年第11期。
[9] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉，武汉大学出版社1995年版，第818页。
[10] 《上海市工读学校招生管理若干规定》［沪教政（94）23号］。