未成年人量刑情节问题关系到能否实现对未成年人量刑适当的问题，是理论界和实务界都极为关注的问题。诚如有学者所言：“量刑问题虽然涉及范围极广，但是量刑情节却是研究的核心内容。可以说，量刑机制的科学化水准如何，量刑的公正合理化程度怎样，在相当程度上取决于对量刑情节的把握和运用。”[1]在此我们将对未成年人量刑情节的一些基本问题展开探讨。
一、未成年人量刑情节的概念及特征
所谓未成年人量刑情节，是指人民法院在确认未成年人的某种行为已经构成犯罪的前提下，对未成年人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或免除处罚的主客观事实情况。
我们之所以做出这样的定义，是出于以下方面的考虑：（1）定罪是量刑的前提，在未成年人不构成犯罪的情况下，未成年人的量刑问题就失去了意义，因此有必要在定义中强调构成犯罪这一前提。（2）没有强调量刑情节是“定罪情节以外”的事实情况，是为了避免在概念中再次出现概念，以保持概念的明确性。而且，定罪情节与量刑情节的关系较为复杂，有并列关系说、交叉重合关系说和包含关系说等多种观点，存在定罪剩余的构成事实转化为量刑情节的情况，为避免节外生枝，所以不做强调。（3）在“考虑”一词前面加上“应当”这一程度副词，表明了量刑情节是具有选择性的，那些与案件本身没有关联的情节不能作为量刑情节，比如个人的饮食习惯、业余爱好等。（4）使用“主客观事实情况”这一表述有两个目的：一是保持与我国犯罪构成理论四要件说的一致性；二是提醒司法者在量刑时对主观和客观两方面的事实情况都要充分考虑。
根据上述定义，笔者认为未成年人量刑情节具有以下特征：（1）量刑情节是人民法院在确认未成年人的行为已经构成犯罪的前提下，对未成年人量刑时应当考虑的事实情况。因而，那些用作认定未成年人构成犯罪的事实情况，不能再作为量刑情节予以适用，否则便违反了禁止重复评价原则。（2）量刑情节是表明行为社会危害程度或者未成年人人身危险程度的主客观事实情况，而且外延宽广，不限于未成年人的罪中情节，还包括未成年人的罪前情节和罪后情节。（3）量刑情节是影响量刑轻重或免除处罚的事实情况。定罪活动是一种定性活动，考虑的是某种犯罪的共性；量刑活动是一种定量活动，考虑的是刑罚的个别化。量刑情节根据处罚功能不同，可以分为从重处罚情节、从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节四类。这四类量刑情节对定量分析过程产生的影响不同，也影响到最终量刑结果轻重的不同。（4）量刑情节是选择法定刑与宣告刑的依据。世界各国刑法广泛采用了相对确定的法定刑，赋予法官一定的自由裁量余地，我国也是如此。人民法院在量刑时应当以量刑情节为依据。未成年人触犯的犯罪有多个法定刑幅度时，就应当先根据刑法规定的情节选定应当适用的法定刑幅度，然后在此幅度内再结合其他量刑情节最终确定宣告刑。未成年人触犯的犯罪只有一个法定刑幅度时，则直接在此幅度内根据量刑情节确定宣告刑。
需要说明的是，在现行法律框架内，“未成年人”只是作为我国刑法众多量刑情节中的一种法定从宽情节，没有获得应有的地位，不利于对未成年人的保护。在将来的少年刑法的构建中，应当把未成年人犯罪从宽处理的原则作为一项基本原则，统领整个少年刑法，指导整个未成年人量刑情节体系，实现未成年人量刑总体上的宽缓化。
二、未成年人量刑情节的分类
量刑情节是一个多层面的复杂体系。根据现行刑法和司法解释规定，以及司法实践经验总结和刑法理论的概括，目前可供适用的量刑情节至少有313种。为了更好地理解和把握如此繁多的量刑情节，对量刑情节进行分类研究无疑是明智之举。对量刑情节进行分类，必须把握以下三点：[2]一是分类标准必须处于同一层次；二是对全部量刑情节进行分类的同时，可以进行再分类；三是对量刑情节的分类必须对司法实践有一定指导意义。我们根据不同的标准，对未成年人量刑情节做如下划分。
1.法定量刑情节、司法解释规定的量刑情节、定罪剩余的犯罪构成事实转化的从重情节和酌定量刑情节
这是根据量刑情节的渊源不同进行的划分。法定量刑情节，是指刑法明文规定的量刑情节。司法解释规定的量刑情节，顾名思义，是指司法机关在制定的司法解释中所规定的量刑情节。法定量刑情节和司法解释规定的量刑情节根据不同的标准又有两种划分。一是根据适用范围不同，分为总则性量刑情节和分则性量刑情节。总则性量刑情节是指由刑法总则和司法解释规定的适用于一切犯罪或者多数犯罪的量刑情节；分则性量刑情节是指由刑法分则和司法解释规定的适用于特定犯罪的情节。二是根据量刑情节是否必须适用，分为应当型情节与可以型情节。应当型情节是指刑法或司法解释明文规定量刑时必须予以适用的情节，相关条文冠以“应当”二字；可以型情节是指刑法或司法解释明文规定量刑时斟酌适用的情节，相关条文冠以“可以”二字。
定罪剩余的犯罪构成事实转化的从重情节，是指我国刑法规定的具体犯罪中，有些犯罪构成具有两个以上的选择要件或有些构成要件存在两个以上的选择要素，法律要求只要具备其中一个选项，就可成立该种犯罪。此种场合下，选择危害最重的犯罪构成事实作为定罪情节，定罪剩余的其他犯罪构成事实，转化为从重处罚情节。以抢劫罪为例，抢劫罪有基本的犯罪构成和加重的犯罪构成，加重的犯罪构成有8项选择要素。如果一名已满14周岁的未成年人在公共汽车上持枪抢劫乘客财物，虽然数额不够巨大，可以用“持枪抢劫”充足构成要件的起码要求，“在公共汽车上抢劫”则转化为从重处罚的量刑情节。
酌定量刑情节，是指在刑法理论指导下总结司法实践经验而形成的可以从重或者从轻处罚的情节。常见的酌定量刑情节主要有：在行为主体方面，包括犯罪人系偶犯、初犯还是再犯、重犯；平时一贯表现如何；是否犯罪集团或者共同犯罪的中的首犯、主犯等。在行为心态方面，包括有无预谋；犯罪目的和动机是否恶劣；认罪态度好坏等。在行为方面，包括犯罪的时空及环境条件；犯罪的方法和手段；危害行为的持续时间；犯罪后掩盖罪行逃避罪责等。在行为客体方面，包括犯罪对象是否具有特殊性；犯罪人与被害人关系特殊；犯罪的结果；犯罪造成的损失；有无退赃、赔偿被害人经济损失等。
在把握以上四种类型的情节时应当注意以下几个问题。
一是要正确对待可以型情节。司法实践中存在一种误区，仅仅从字面意思出发，认为可以型情节可以适用也可以不适用，纯属法官的自由裁量范围，为重刑主义打开了便利之门。如果这种理解正确的话，刑法条文对可以型情节的规定就失去了意义，可以型情节就变得和酌定量刑情节并无二致了，其实二者有着本质的不同。这种理解也不符合对违法犯罪的未成年人“教育为主、惩罚为辅”的原则。正确的理解是：可以型情节是一种导向性量刑规范，其含义为“一般应当”。也就是说，如果没有特别事由，应当适用可以型情节；如果不适用该情节，必须具有充分的理由。[3]
二是正确对待酌定情节。司法实践中，存在着轻视酌定情节的错误思想和做法。尽管酌定情节不具有法定性，但酌定情节并非可有可无。酌定量刑情节是法定量刑情节的必要补充，对量刑结果产生着重要影响。现行《刑法》第63条第2款规定的特别减轻，也表明了酌定量刑情节的重要性。笔者认为，酌定量刑情节之“酌情”并非指在量刑时对酌定量刑情节可不考虑，而是指酌情是否适用和酌情如何适用该情节两方面，因而将酌定量刑情节定位为“可酌情考虑到情节”是不妥当的。[4]
三是正确对待刑事政策与量刑情节的关系。有学者将量刑情节分为法定量刑情节、酌定量刑情节和政策性量刑情节。该学者认为，“所谓的政策性量刑情节，是指党和国家根据特定历史时期的具体需要，通过刑事政策的形式规定的影响刑罚适用的一定的事实因素。”[5]笔者认为，人民法院在刑事审判活动中固然要贯彻落实国家的刑事政策，但由于刑事政策具有宏观指导性，而量刑情节往往是相对具体的主客观事实情况，所谓的政策性量刑情节因欠缺操作性难以对量刑活动产生直接影响。以我国的具体刑事政策死刑政策为例，我国的死刑政策是“少杀、慎杀，可杀可不杀的不杀”。从该政策出发，难以直接得出“未成年人不适用死刑”这一结论。我国对未成年人不适用死刑，是由现行《刑法》第49条明确规定的。也就是说，未成年人不适用死刑的直接依据是法定量刑情节，而不是死刑政策。再以“坦白从宽”的刑事政策为例，在《刑法修正案（八）》通过之前，司法实践中是把坦白作为酌定量刑情节而适用的，而不是直接以刑事政策的名义来适用的。因此，笔者认为政策性量刑情节的提法是不妥当的，也不宜作为一种量刑情节独立存在。
2.从严处罚情节和从宽处罚情节
这是根据量刑情节处罚功能不同进行的划分。从严处罚情节是指对犯罪人的量刑产生不利影响的情节。我国现行刑法规定的从严处罚情节只有从重处罚一种类型。从重处罚是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对重一些的刑种或刑期。从宽处罚情节是指对犯罪人的量刑产生有利影响的情节。从宽处罚情节又可以再分为从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节。从轻处罚情节是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对轻一些的刑种或刑期。减轻处罚情节是指判处低于法定最低刑的刑罚。免除处罚情节是指对未成年犯罪人作有罪宣告但免除其刑罚。
3.单功能情节和多功能情节
这是根据量刑情节处罚功能的单复进行的划分。单功能情节，是指只具有一种处罚功能的情节。例如，“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”（《刑法》第351条第3款）多功能情节，是指具有两种以上从宽处罚功能并允许择一适用的量刑情节。例如，“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”（《刑法》第27条第2款）
4.罪前情节、罪中情节和罪后情节
这是根据量刑情节与犯罪行为在时间上的先后顺序而划分的。罪前情节是指在犯罪实施之前所出现的对量刑具有影响的各种事实情况。比如，未成年人的犯罪原因、一贯表现、家庭环境、成长过程等。罪中情节是指在犯罪过程中所表现的对量刑具有影响的各种事实情况。比如，犯罪动机、犯罪手段、犯罪结果等。罪后情节是指在犯罪实施完毕后所出现的对量刑具有影响的各种事实情况。比如是否真诚悔罪、积极退赃等。一般来说，罪中情节影响着罪行轻重，罪前情节和罪后情节则影响着行为人的人身危险性。因此，人民法院在量刑时，不能只盯着罪中情节，应当对罪前情节、罪中情节和罪后情节通盘考虑。
[1] 陈航：《应当重视量刑情节的研究》，载《甘肃政法学院学报》1996年第1期。
[2] 蒋明：《量刑情节研究》，北京，中国方正出版社2004年版，第36页。
[3] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第294页。
[4] 蒋明：《量刑情节研究》，北京，中国方正出版社2004年版，第135～136页。
[5] 同上书，第169页。