张来与浙江泰达安全技术有限劳动合同纠纷案 (21)
?【案情简介】
上诉人（原审原告）：张来。
委托代理人（特别授权代理）：许祖岳。
被上诉人（原审被告）：林凤姣。
委托代理人（特别授权代理）：丁蕾、丁敬成。
被上诉人（原审被告）：浙江泰达安全技术有限公司。
法定代表人：何明。
委托代理人（特别授权代理）：黄麟、陈晓忠。
上诉人张来因与被上诉人林凤姣、浙江泰达安全技术有限公司（以下简称泰达公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第2860号民事判决，向法院提起上诉。本院于2013年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年11月28日，浙江省人防地下空间开发工程有限公司（以下简称人防公司）、张来、邵秋生出资成立浙江明达工程安全检测检验服务有限公司（以下简称浙江明达公司），注册资本为10万元，经营范围为“安全工程检测检验，安全工程评价，安全技术咨询，家电修理，网络技术服务”。该公司不设董事会，设执行董事和董事各一名，其中邵秋生任执行董事，钮建声任董事，不设监事会，设执行监事一名，由张来担任；同时邵秋生受聘兼任经理。
2004年3月，浙江明达公司股东会作出决议，同意人防公司将其持有的浙江明达公司40%股权（出资额为4万元）分别转让给邵秋生、张来、方仕立1万元、1万元和2万元，公司名称变更为杭州明达工程安全检测检验服务有限公司（以下简称杭州明达公司）。2004年3月31日，邵秋生、张来、方仕立通过杭州明达公司章程。2004年4月28日，杭州明达公司就公司名称、股权变动进行变更登记。至此，杭州明达公司的股权结构为，邵秋生、张来各出资4万元，分别占40%，方仕立出资2万元，占20%。2005年3月15日，邵秋生、方仕立以非专利技术方式（“一种地下车库的建造方法及井筒式地下立体车库”技术成果，作价450万元）分别出资225万元，邵秋生、陆执中、何明以货币方式分别出资22.5万元、22.5万元、5万元，拟共同设立泰达公司。浙江天华会计师事务所有限公司就此作出天华验字（2005）第137号验资报告。当月21日，泰达公司经工商管理部门核准成立，注册资本为500万元，经营范围为“地下空间开发技术咨询，企业管理咨询，地下空间安全技术咨询；其他无须报经审批的一切合法项目”；陆执中任执行董事，邵秋生任经理，何明任监事。之后，泰达公司的经营范围相继于2005年7月6日、2006年8月9日、2007年6月6日增加“煤炭开采和洗选业、金属、非金属矿及其他矿采选业的安全评价（乙级、有效期至2008年4月28日）”“丙级地质灾害危险性评估（有效期至2009年4月16日）”“小型露天采石场开采方案编制（有效期至2010年3月22日）”；于2007年7月3日变更为“服务：地下空间开发技术咨询，企业管理咨询，地下空间安全技术咨询，浙江省内的安全评价（具体经营范围见安全评价机构资质证书，乙级，有效期至2008年4月28日），丙级地质灾害危险性评估（有效期至2009年4月16日），小型露天采石场开采方案编制（有效期至2010年3月22日）；其他无须报经审批的一切合法项目”。
2008年8月、9月，陆蕾以受让陆执中股权（出资额为8.75万元）的方式成为泰达公司的股东，同时，泰达公司选举陆执中为执行董事、何明为监事，聘任邵秋生为经理，任期均为三年。同年9月，泰达公司就其股权变动和经营范围所涉安全评价机构资质证书的有效期延长为2011年5月7日进行变更登记。2009年3月5日，杭州明达公司因未参加2007年度、2008年度年检，被浙江省工商行政管理局吊销营业执照。2009年5月13日，邵秋生死亡。邵秋生在泰达公司的股权中的一半由其妻子林凤娇所有，另一半作为邵秋生的遗产由女儿邵佶婧继承。之后，经股权转让和非专利技术出资改变为货币出资，泰达公司于2009年12月16日进行变更登记，其中股东变更为“方仕立，45万元；何明，50万元；陆蕾，87.5万元；林凤娇，90万元；邵佶婧，90万元；陆执中，137.5万元”，组织机构变更为方仕立任监事、何明任总经理、陆执中任执行董事。2010年1月6日，张来以股权确认纠纷为由将林凤娇、泰达公司诉至原审法院，认为杭州明达公司以邵秋生名义向泰达公司以货币方式出资22.5万元，要求判令林凤娇归还邵秋生自泰达公司已取得红利10万元给杭州明达公司，泰达公司将原登记在邵秋生名下49.5%出资额（22.5万元）变更为杭州明达公司所有，未支付红利（按审计结果确定）及以后该出资额可得红利直接支付给杭州明达公司。
原审法院于2010年4月19日作出（2010）杭西商初字第99号民事裁定，认为张来以股东身份提起该案诉讼未履行股东代表诉讼应履行的前置程序或提供存在紧急情况、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的相关证据，其起诉不符合受理条件，故驳回张来的起诉。张来不服该裁定，向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院于2010年6月28日作出（2010）浙杭商终字第890号民事裁定，认为杭州明达公司因被吊销营业执照已处于解散状态，张来提起代表诉讼的前提应为杭州明达公司明确拒绝直接诉讼，由于杭州明达公司未依法成立清算组，对该案诉讼的意思表示无法体现，张来在此情况下直接提起代表诉讼不符合法律规定的前置条件，故裁定驳回上诉、维持原裁定。随后，张来向原审法院申请对杭州明达公司进行强制清算，并于2010年12月8日撤回清算申请。2011年4月，张来向杭州市中级人民法院申请对杭州明达公司进行强制清算。杭州市中级人民法院于2011年7月1日作出裁定予以受理。2011年12月27日，杭州明达公司清算组向杭州市中级人民法院递交申请报告，称杭州明达公司没有资金且三位股东对清算费用垫付问题意见不一，导致清算公告至今未能刊登，同时，杭州明达公司主要财产、财务账簿和重要文件等至今仍未向清算组移交，也不知去向，导致清算工作无法开展，故要求法院依法裁定终结清算程序。
杭州市中级人民法院于2011年12月28日作出（2011）浙杭商清（算）字第3号民事裁定，认为“因杭州明达公司及其清算义务人未能向清算组移交公司财产、印章、账册、重要文件等，也未能提供明确的线索，导致清算无法进行。张来可以向杭州明达公司其他相关责任人主张有关权利。法院依法对杭州明达公司清算组提交的清算报告予以确认，且杭州明达公司清算组提请本院终结清算程序符合法律规定”，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，裁定终结杭州明达公司的强制清算程序。2012年3月，张来以侵害企业出资人权益纠纷为由将林凤娇、泰达公司诉至原审法院，要求林凤娇归还邵秋生自泰达公司处已取得红利5万元（具体按审计结果确定）给杭州明达公司，泰达公司将原登记在股东邵秋生名下49.5%出资额未支付红利10万元（具体按审计结果确定），以及以后该出资额可得红利直接支付给杭州明达公司。后应张来的申请，原审法院于2012年6月13日作出（2012）杭西商初字第800号民事裁定，裁定准予张来撤回起诉。
原审法院另查明，2004年3月31日通过的杭州明达公司章程第三十九条规定，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”；第四十一条规定，“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。泰达公司财务会计报告显示其在2005年至2008年均有盈利。泰达公司表示其向邵秋生支付过报酬并分配红利，但拒绝向原审法院作出详细说明。张来在庭审中明确其系以监事身份代表杭州明达公司提起本案诉讼；其所称杭州明达公司与泰达公司存在同业竞争所指的相同的经营内容，为与矿山有关的安全工程评价和安全技术咨询，杭州明达公司没有从事泰达公司经营范围所涉地下空间安全技术咨询业务；在2005年1月1日前，杭州明达公司从事安全工程评价和安全技术咨询业务不需要资质，2005年1月1日《安全评价机构管理规定》开始施行后，杭州明达公司未取得相关安全评价机构资质，但委派邵秋生为代表与陆执中等人共同成立泰达公司，泰达公司取得安全评价机构资质实际使用了杭州明达公司的资料、人员、安全评价人员的资格证书等。原审法院又查明，张来未在杭州明达公司的强制清算程序中向杭州明达公司清算组提出，杭州明达公司应就其所称的邵秋生的行为主张权利。目前，杭州明达公司的工商注销登记手续尚未办理。
原审法院审理认为：
1.张来关于邵秋生作为杭州明达公司的董事、经理存在违反忠实义务（竞业禁止）的理由存在矛盾，且均不能成立。（1）如果邵秋生系受杭州明达公司的委托、使用杭州明达公司的资金、以自己的名义出资成为泰达公司的股东，则邵秋生与杭州明达公司之间存在名义股东和实际股东的关系，在杭州明达公司对邵秋生担任泰达公司的经理明知且未表示反对的情况下，邵秋生不存在违反对杭州明达公司的忠实义务的可能。（2）张来关于邵秋生成为泰达公司股东系受杭州明达公司委派，且使用杭州明达公司的22.5万元资金和相关人员、资料的主张并无有效证据予以证明，对此不予采信。（3）事实上，杭州明达公司在经营范围上与泰达公司并不重合。首先，张来已明确杭州明达公司并不从事泰达公司在2005年3月成立之初经营范围中所具有的地下空间安全技术咨询业务，即杭州明达公司经营范围中的“安全技术咨询”与泰达公司的“地下空间安全技术咨询”不重合；其次，泰达公司在后续经营中增加的“煤炭开采和洗选业、金属、非金属矿及其他矿采选业的安全评价（乙级）”“丙级地质灾害危险性评估（有效期至2009年4月16日）”“小型露天采石场开采方案编制（有效期至2010年3月22日）”经营项目属于许可经营项目，杭州明达公司因不具有相关的资质或取得相应的行政许可而无法开展该些项目的经营，不能以杭州明达公司的经营范围中有安全工程检测检验、安全工程评价、安全技术咨询的内容，即认定泰达公司经营与杭州明达公司的同类业务，而将邵秋生在泰达公司的收入归入杭州明达公司。
2.目前杭州明达公司虽未被注销工商登记，但杭州市中级人民法院已作出裁定终结对杭州明达公司的强制清算程序，应认定杭州明达公司已不具有民事主体资格，张来无须以监事身份代表杭州明达公司提起诉讼，（2011）浙杭商清（算）字第3号民事裁定所称“张来可以向杭州明达公司其他相关责任人主张有关权利”不是指张来可直接提起监事代表诉讼，而是指股东在人民法院以无法清算或者无法全面清算为由终结强制清算程序时，可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。
3.张来以邵秋生作为杭州明达公司董事、经理存在损害公司利益行为为由主张归入权，泰达公司不是该类纠纷的适格被告。
综上所述，张来的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张来的诉讼请求。案件受理费1050元减半收取525元，由张来负担。
宣判后，张来不服，向法院提起上诉称：
1.一审法院对被告行为违反了公司法关于忠实义务之规定进行错误解读。受杭州明达公司全体股东的委托，由杭州明达公司出资现金22.5万元及有关公司资料和人员、安全评价员资格证书，委派邵秋生为代表以其个人名义与陆执中、方仕立、何明、陆蕾共同出资设立了泰达公司。受公司委托之下邵秋生在泰达公司经营行为属杭州明达公司权利，则邵秋生与杭州明达公司之间存在名义股东和实际股东的关系。邵秋生作为杭州明达公司法定代表人对公司负有“忠实义务”，当其自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重。邵秋生违反了公司董事、高级管理人员的忠实义务，利用公司的资源谋取个人利益。邵秋生在未经杭州明达公司股东同意担任杭州明达公司法定代表人期间，同时担任有经营范围相同竞争对手泰达公司的经理，邵秋生陆续自泰达公司处已取收入，将本应上交杭州明达公司的收益占为己有，均未上缴杭州明达公司。
2.一审法院认为杭州明达公司在经营范围上与泰达公司并不重合这是错误的。杭州明达公司业务经营范围为安全工程评价、安全技术咨询等，其后设立的泰达公司的经营范围为安全工程评价、安全技术咨询等。两者存在经营业务的重合。这实际上是将本属于杭州明达公司的商业机会转由泰达公司所有，而且剥夺了杭州明达公司之后与该交易相对人继续合作的经济利益，损害杭州明达公司利益。至于《安全评价机构管理规定》，属于规章，仅对于行业内部有效。经营范围的法律法规规定属于工商行政管理部门，所以法律依据不足。即使对于行业内部有效，泰达公司取得安全评价的资质是利用杭州明达公司出资的现金及有关公司的资料和人员、安全员资格证书，应该说安全评价的资质由两家公司共同取得，共同经营。企业经营过程中资质可以挂靠，杭州明达公司仍然有经营权利，只是被杭州明达公司的高级管理人员拿来为泰达公司服务，导致杭州明达公司营业困难，损害杭州明达公司利益。
3.被上诉人行为违反公司法关于竞业禁止之规定。受杭州明达公司全体股东的委托，委派邵秋生为代表以其个人名义与陆执中、方仕立、何明、陆蕾共同出资设立泰达公司。以上委托仅同意邵秋生按公司法要求去经营泰达公司，杭州明达公司股东没有同意邵秋生利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的行为。
4.一审法院认为张来提交的证据18无邵秋生签字且内容存在矛盾而不予确认，是认定错误。因受杭州明达公司全体股东的委托，由杭州明达公司出资现金22.5万元，对邵秋生无关。所以在借条上本人签字是不适宜的，邵秋生也不同意签字。但是邵秋生作为杭州明达公司法定代表人，其与公司之间形成的是一种基于信任而产生的委托或信托关系，最后用法人章代替了签字符合法律要求。
5.一审判决认定事实错误，定性不正确。本案中张来是杭州明达公司的监事，同时也是公司股东，所以“张来可以向杭州明达公司其他相关责任人主张有关权利”，以邵秋生作为杭州明达公司董事、经理存在损害公司利益行为为由主张归入权；泰达公司应是该类纠纷的适格被告。
6.为查明案件事实，特请求法院对泰达公司的财务状况进行审计。邵秋生身为杭州明达公司法定代表人，又与他人设立了泰达公司，属于经营与其所属公司同类的业务，且在性质上是营利的，其行为违反了公司法关于竞业禁止之规定。审计条件已经成就，法律理应保护。
综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉请，被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人林凤娇答辩称：
1.杭州明达公司与泰达公司在经营范围上不重合，一审中张来在庭审中明确杭州明达公司与泰达公司存在同类经营，根据林凤娇在一审中提交的证据可以明确自2005年1月1日起要从事煤矿方面的安全评价必须注册资金在100万元以上，并取得资质的企业才可以从事安全评价经营活动，而杭州明达公司的注册资金只有10万元，也没有取得资质证书，泰达公司成立起就取得了安全评价的资质证书，杭州明达公司的经营范围不包括煤矿业的经营评价，故与泰达公司的经营范围不重合，不可能产生邵秋生任职的公司违反同类营业从而损害杭州明达公司利益。
2.张来关于邵秋生作为杭州明达公司的董事违反忠实义务的理由存在矛盾，不能成立。张来称邵秋生受杭州明达公司出资委托成立泰达公司，但林凤姣不认可委托事宜的存在，对张来陈述的邵秋生成立泰达公司，杭州明达公司股东均知道并认可的事情予以认可，在杭州明达公司股东同意并认可的情况下，邵秋生并不违反竞业禁止的相关规定。
3.由于泰达公司成立于2005年3月，自成立之日起杭州明达公司股东就明确邵秋生的出资行为，根据规定，张来如果认为损害公司利益的应在两年内主张权利，现张来于2012年提起诉讼，已超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人泰达公司答辩称：
1.张来在《民事上诉状》中一方面诉称“邵秋生受杭州明达公司全体股东的委托，委派邵秋生为代表以其个人名义与陆执中、方仕立、何明、陆蕾共同出资设立了泰达公司”，另一方面又诉称“邵秋生在未经杭州明达公司股东同意之下担任杭州明达公司法定代表人期间，同时担任竞争对手泰达公司的经理，违反公司忠实义务”，该两种说法明显矛盾，不能自圆其说。如果按照张来的第一种说法，邵秋生出资参与设立并曾担任泰达公司经理是经过杭州明达公司全体股东的同意，此种情况下，即便邵秋生作为高管人员的行为有损于杭州明达公司的合法利益，那么根据《公司法》第一百四十九条的规定，邵秋生的行为没有违反忠实义务和勤勉义务，杭州明达公司无权主张权利。如果按照张来的第二种说法，因邵秋生与杭州明达公司的另一股东同时也是泰达公司的股东即方仕立合计持有杭州明达公司60%的股权，足以通过同意邵秋生担任泰达公司的杭州明达公司股东会决议。在杭州明达公司对邵秋生担任泰达公司的经理明知且未表示反对的情况下，邵秋生不存在违反杭州明达公司的忠实义务的可能。
2.杭州明达公司在经营范围上与泰达公司并不重合，一审法院认定正确。一审庭审中，张来已明确其所指的杭州明达公司与泰达公司相同经营内容为：与矿山有关的安全工程评价和安全技术咨询。而泰达公司在成立之初2005年3月至7月期间的经营范围为“地下空间开发技术咨询，企业管理咨询，地下空间安全技术咨询；其他无须报经审批的一切合法项目”，张来明确杭州明达公司并不从事前述与地下空间有关的评价咨询业务，故两公司在此期间不存在同业经营之说。泰达公司从2005年7月6日之后新增加的经营范围如“浙江省内的安全评价、小型露天采石场开采方案编制”均属于行政许可经营项目，杭州明达公司因不具有相关的资质或取得相应的行政许可而无法开展前述业务的经营，故两公司从2005年7月之后也不存在业务范围重合的可能。
3.邵秋生曾在泰达公司担任经理职务的行为不违反公司法关于竞业禁止的规定。
4.张来提交的证据18借条没有邵秋生的签字，也与张来此前庭审中的陈述相矛盾，不具有真实性。
5.一审法院认定“泰达公司不是本案所涉纠纷的适格被告”准确。因泰达公司与杭州明达公司没有业务关系，更没有实际控制杭州明达公司，故泰达公司不是杭州市中级人民法院（2011）浙杭商清（算）字第3号民事裁定书所认定的张来可以主张权利的其他相关责任人；且杭州明达公司经强制清算程序后已不具有民事主体资格，故张来无法代表杭州明达公司提起诉讼。
6.张来无权申请法院对泰达公司的财务状况进行审计。财务状况是公司的商业机密，不能轻易被公开或被他人审计；且泰达公司并非本案纠纷的适格主体，与本案没有关联性，故张来无权申请法院对泰达公司的财务状况进行审计。请求二审法院依法驳回张来的上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理，法院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，法院予以确认。
法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张来主张邵秋生违反公司董事、高级管理人员的忠实义务而向邵秋生配偶林凤娇和泰达公司要求支付相应款项，审查本案现有证据，杭州明达公司在经营范围上与泰达公司并未重合且工商登记的经营范围，仅表明公司可以从事的业务种类而不能表明公司实际经营了该些业务种类，而张来也未能举证证明邵秋生在泰达公司任职期间，利用杭州明达公司的职务便利，谋取了属于杭州明达公司的商业机会并利用该商业机会实际从事了相关种类业务，故张来于本案中应当承担举证不利的法律后果。因仅凭邵秋生在泰达公司任职的行为，并不足以认定邵秋生违反了对杭州明达公司的忠实义务，且张来于本案中所主张的请求权基础系针对邵秋生，泰达公司并非本案的适格被告，故张来关于审计泰达公司财务状况的申请本院亦不予准许。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人张来的上诉理由依据不足，本院不予支持。
?【案件焦点】
企业为了公司的长远发展，尤其是科学技术型企业为了保障公司的发展要素不被行业竞争者获悉，与掌握商业秘密的知情人签订保密协议，内容涉及竞业禁止。竞业禁止一定程度上限制了劳动者劳动自由选择权，因此应该提供一定的补偿。
?【学理分析】
一、竞业禁止的概念及其确立动机
所谓竞业禁止，亦称竞业避止，有广义和狭义之分。广义上的竞业禁止是指不得从事与特定营业有竞争性并具有物质利益的营业行为，其义务主体为不特定的多数人。狭义上的竞业禁止是针对特定义务人的特定竞争行为而言，义务主体为特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系。如委托、雇佣等关系。本文所论述的竞业禁止是指狭义的竞业禁止，具体说，是指义务人不得自营或为他人经营与其任职或原任职企业相同或相类似的事务。从本质上看，它是为保护企业的经济利益而对职工或雇员就业选择权的一种限制。按产生的依据不同，可以将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止是指义务人的竞业禁止义务是基于法律的直接规定而产生的，即义务人的竞业禁止义务不是由当事人约定，而是由法律强制加于义务人；而约定竞业禁止是指义务人的竞业禁止义务是基于合同（民事合同或劳动合同）的约定而产生的。按限制的时间不同，可以将竞业禁止分为在职时竞业禁止和离职后竞业禁止。在职时竞业禁止是指义务人在与用人单位的劳动关系存续期间，不得经营同类或类似的事务；离职后竞业禁止是指当事人在与原用人单位的劳动关系终止后的一定期间，不得自营或为他人经营与其原任职企业相同或类似的事务。
竞业禁止作为各国协调平衡用人单位与劳动者之间权益冲突的一种法律制度，各国确立这一制度的动机又何在呢？追根溯源，这主要是源于现有的商业秘密保护措施对于权利人的保护不足。从目前的实践看，保护权利人商业秘密的手段有二：一是当侵权行为出现时，以侵犯商业秘密为由，要求侵权行为人承担侵权责任；二是与接触商业秘密雇员签订保密协议，要求雇员承担保密义务。从某种程度上说，这两种手段对保护权利人商业秘密能起到一定作用，但也不是绝对“保险手段”。因为行为人一旦发生侵权，权利人同时也面临两难境界：一是均须证明他人有侵权行为或违约行为，而此类行为的举证是非常困难的；二是即使能获得有关证据，但在取得这些证据之前，商业秘密可能已经丧失，这是无法弥补的。因而前两种对于商业秘密的保护手段仅是一种事后补救手段，对权利人利益的维护未免显得迟缓、不周全，甚至失去意义。在这样的背景下，各国和企业竞相呼唤一种对保护商业秘密有事先防范的制度——竞业禁止应运而生。竞业禁止作为保护商业秘密的一种有效手段，它克服了现有保护商业秘密措施的事后救济手段的不足，这是一种必要而且必须建立的法律行为规范。然而，在现实实践中，竞业禁止又有其自身发展的局限性。即它在保护雇主经济利益的同时，也对公民的劳动权甚至生存权进行了一定的限制。主要表现在：一方面，竞业禁止在一定程度和一定范围内限制了公民的就业权和自由择业权。也就是说那些离职的公民，如果限制其在所熟悉的专业范围内选择工作，就等于限制了其劳动就业权和生存权。另一方面，竞业禁止限制了公民特长的施展，有可能造成人才的浪费，损害公共利益。在竞争日益激烈的人才市场中，人才本身就是一种共享资源，如果我们一味地对这部分人实行竞业禁止，不但不利于各尽所能，人尽其才，甚至有可能妨碍科学的进步和社会生产力的发展。
由此可见，确立竞业禁止的潜在动机不能是单方面的，在立法的过程中既要考虑保护企业商业秘密、维护公平竞争，又要充分考虑到维护公民劳动的自由权，实现人才资源的有效配置。根据我国劳动法第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。所以说，没有前提的竞业禁止很可能违反宪法和劳动法规，侵犯了员工的择业权利，其本身就构成一种权力的滥用。如何确立完善的竞业禁止制度，协调雇主经济利益与雇员劳动权、就业权间的冲突，是雇佣双方相互博弈的结果，也是当前人才流动日益频繁的市场经济中亟须解决的一个重要问题，更是摆在我国广大法律工作者面前的一个重大课题。
二、我国竞业禁止制度的立法现状与不足
我国关于竞业禁止问题已有零星的立法，但不够系统、完善、科学，适用范围也极其有限，不能达到有效地防止行为人侵犯用人单位商业秘密的目的。更多的用人单位仅通过跟行为人签订竞业禁止协议的方式来保护其商业秘密，但这些协议又缺乏相应的法律规制，难免造成行为人应尽竞业禁止义务的扩大化，损害了行为人的正当权益。认真分析起来，我国目前在这方面的立法现状还存在以下不足。
1.法定竞业禁止规范零散且适用主体有限。现有法定竞业禁止条款主要散见于公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律文件之中。根据公司法第一百四十八条规定，董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。合伙企业法第三十二条第一款也规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”根据合伙企业法第九十九条规定，合伙人违反本法规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。根据个人独资企业法第二十条规定，投资人委托或聘用管理人员未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。笔者认为，董事、经理、合伙人等为企业的高级管理人员，由于职务、身份的关系，他们直接掌管或知悉本公司商业秘密。若允许他们从事同类营业，将有可能利用职务之便利，或利用其职权获得的商业秘密来与公司进行竞争，以谋取私利，从而损害企业的合法权益。所以应对董事、经理等企业高级管理人员施以强制性竞业禁止义务。但目前的法律仅对董事、经理等这些企业高管人员在任职期内的竞业行为进行限制，而对离职后其所应尽到的竞业禁止义务没有进行明文规定。同样道理，对于公司制企业之外的合伙企业中的企业高级管理人员也应科以强制性竞业禁止义务，遗憾的是目前相关法律也尚未作出明确规定。
2.相关竞业禁止规定保护范围较窄，不利于公平竞争秩序的建立和保护。我国有关竞业禁止的规定都侧重于保护科技成果或技术秘密，特别是部委颁布的一些规章，更只是保护涉及国家经济建设、科技发展的重要技术秘密。而对于在市场经济中广泛应用并具有一定经济价值的经营方法、客户名单、货源信息等广义的商业秘密则保护力度明显不够，这不利于公平竞争秩序的形成。
3.现有竞业禁止的相关规定过于原则，难于适应司法实践。如国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中针对于科技人员流动及科技人员业余兼职而泄露或使用原单位或本单位商业秘密的行为，赔偿责任及损害计算办法规定非常不明确，而且单位应向科技人员支付的竞业禁止补偿费数额、标准、支付办法等也规定得非常原则，司法实践上难以执行。又如作为调整我国劳动关系的劳动法，也仅在第二十二条原则性地规定了员工的保密条款，但没有具体制定相应的违反第二十二条款的法律责任。如违反保密约定，是否承担赔偿责任？赔偿标准又是什么？等等，都没有作出明确规定，很难适应司法实践的需要。
三、在劳动法中设立竞业禁止条款的立法建议
笔者认为，我们应结合我国的具体国情，在劳动法中设立统一、科学、完善的竞业禁止条款，重新确立保护商业秘密的权利、义务关系，从而弥补我国现有立法分散的不足。
第一，要考虑在劳动法中设立竞业禁止的授权性条款。目前，由于用人单位对员工竞业禁止条件要求越来越苛刻，劳动法应在竞业禁止条款中就约定竞业禁止合同的形式，主要内容，有效要件，履行、终止事由等重要问题作出明确规定，以保护竞业禁止义务人的合法权益。如《德国商法典》第七十四条规定：“营业主与商业辅助人之间所作的约定如目的在于雇佣关系终了一定期限内，限制营业上活动的，必须作成书面形式，且必须由营业主将其签名并记载该约款的证书交给辅助人。”而第六十条又规定：“不经业主的允许，商业辅助人既不得经营营业，也不得以自己和他人的计算进行属于业主的营业部的交易。”如前文所述，董事、经理等这些基于其身份、地位可能会接触到企业商业秘密的企业高管人员，公司法等法律有必要科以其强制性竞业禁止义务。但是，从另外一个角度看，并不是所有的职工都会或可能会接触到单位的商业秘密，况且职工兼职或离职后从事同业活动也未必绝对导致原单位商业秘密的泄露。若一味地对所有职工施以法定的强制性竞业禁止义务，则显然过分地偏袒了企业自由原则，违背了以劳动权、生存权为基础的职工基本人权。所以，竞业禁止条款应为选择性或授权性条款，且由用人单位与职工协商选择适用。
第二，要考虑在劳动法中设立竞业禁止的限制条件。在劳动法中设立竞业禁止必须置于合理的“边界条件”限制之下，使之不与员工依法享有的平等就业权利和自由择业权利相冲突，使之不损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，否则应认定竞业禁止协议无效。我国竞业禁止的限制条件应该体现在目标、对象、范围、期限以及补偿等方面：一是目标要合理。竞业禁止的目标应是为了有效保护商业秘密，而不是想通过竞业禁止来限制自由贸易，破坏公平竞争。二是对象要合理。竞业禁止的对象应是本单位因职务关系知悉、掌握商业秘密的或可能掌握重要商业秘密的在职、离职员工。而那些根本没有可能接触商业秘密机会的人员不能成为竞业禁止的主体，特别是普通工人。三是范围要合理。竞业禁止的范围应与职工任职时接触或可能接触本单位的商业秘密相对应，而不能扩之整个行业领域或专业领域。四是期限要合理。竞业禁止的期限不能太长，应以商业秘密带来经济利益、所具竞争力持续的时间及职工所掌握的商业秘密的程度来综合确定。在职职工的竞业禁止一般应为劳动合同存续期间。离职员工的竞业禁止从国际上来看，国际通行惯例认为不应超过离职后3年至5年，《瑞士劳动合同法》规定最长不得超过职工退职后3年；《德国商法典》规定最长不得超过2年；《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定竞业限制的期限最长不得超过职工离职后3年；《珠海市企业技术秘密保护条例》规定一般为2年至5年，超过5年的，应当经市科学行政部门批准。笔者认为，与科技更新的速度相适应，离职人员的竞业禁止期限应尽量缩短，双方当事人可以在劳动合同中商定，无协议的控制在2年以内为好，特殊情况可以延长到3年至5年。五是补偿要合理。竞业禁止限制了有关员工的就业、择业及其劳动报酬权，根据权利义务对等原则，企业就有对在任职期间或离职后受竞业禁止的员工给予相应补偿的义务，这也是法律公平、正义原则的必然要求。
第三，要考虑在劳动法中强制规定雇主应支付给竞业禁止义务人补偿金，并明确规定补偿金的最低金额。从雇主的角度考虑，竞业禁止是保护了雇主的商业秘密；但从雇员的角度考虑，无限制的竞业禁止将牺牲雇员的择业自由权与就业权，这无疑限制或剥夺了雇员在自己最为熟悉的行业中就业的权利或机会。因此，笔者认为，应在这两者利益的冲突间找一个平衡点，以期达到两者利益的均衡，体现法律的公平与正义。无疑，给竞业禁止义务主体支付一定数额经济补偿，是解决两者矛盾的最好办法。如法国的法律按限制竞业期限的长短，规定：2年以下的给付受雇期间报酬的1/3或2/3，超过2年的给付全额。又如《德国民法典》第七十四条规定：竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后一年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止无效。
第四，要考虑在劳动法中明确规定违约责任以及雇主对损害赔偿的请求权与介入权的使用。博弈双方可以自行约定违反竞业禁止义务的损害赔偿计算方法或违约金的数额，也可以约定竞业禁止义务终止的事由和免责条款。同时，考虑第三人利益和社会交易安全，我国在立法时不应把竞业禁止义务人因违约行为而与第三人发生的民事行为作无效或可撤销处理，而由权利人行使损害赔偿请求权和介入权。所谓介入权，“是指在义务人违反竞业禁止规定时权利人有权请求将义务人因此而获利益收归己有”。这两种权利的行使，各国司法实践各不相同。有的国家规定只能择一行之，如《德国商法典》；有的国家允许重叠行使，如瑞士债务法、日本商法。我国公司法第六十一条规定：“董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。”同时第六十三条又规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应承担赔偿责任，”可见，对于董事、经理违反竞业禁止义务，公司法规定了公司既先可以行使介入权，不足补偿损害的，还可以行使损害赔偿请求权。笔者认为，在劳动法中确立这一条款时，应区别职工在职、离职的不同情况，有针对性、切合实际的来规定，不能搞“一刀切”。若是在职的，可优先考虑行使介入权，把职工兼职所得收归公司所有，假如行使介入权还不足以弥补损害时，可请求损害赔偿。若是离职的，那就只能行使损害赔偿请求权，因为劳动合同关系已解除或终止。
?【法条链接】
中华人民共和国劳动合同法
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
中华人民共和国劳动法
第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。