蒋云与衡阳市德润食品有限公司劳动争议纠纷案 (8)
?【案情简介】
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：蒋云。
委托代理人：罗春华，湖南南舫律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：衡阳市德润食品有限公司。住所地：衡阳市黄茶岭正街30号。
法定代表人：阳菲平，该公司董事长。
委托代理人：谢浩，湖南俊彦律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：衡阳市德胜食品有限公司。住所地：衡阳市人民路98号。
法定代表人：阳菲平，该公司董事长。
委托代理人：汤建中，该公司员工。
申请再审人蒋云与被申请人衡阳市德润食品有限公司（以下简称德润公司）、衡阳市德胜食品有限公司（以下简称德胜公司）劳动争议纠纷一案，衡阳市雁峰区人民法院于2012年4月9日作出（2011）雁民一初字第558号民事判决。蒋云、德胜公司均不服，提起上诉。衡阳市中级人民法院于同年11月12日作出（2012）衡中法民三终字第118号民事判决，已经发生法律效力。蒋云仍不服，向法院申请再审。法院于2013年12月19日作出（2013）湘高法民申字第764号民事裁定，本案提审。法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人蒋云及其委托代理人罗春华，被申请人德润公司的委托代理人谢浩，被申请人德胜公司的委托代理人汤建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月29日，一审原告蒋云起诉至衡阳市雁峰区人民法院称，蒋云是原衡阳市食品总公司（以下简称食品公司）的下岗职工。2005年10月，食品公司改制。2007年7月18日，蒋云与食品公司解除劳动关系，但食品公司欠蒋云自1997年1月至2003年12月的工资等。2007年12月25日，食品公司改制成立德胜公司。2009年4月20日，德胜公司投资设立德润公司，后蒋云由德胜公司推荐到德润公司工作，但一直未签订劳动合同。每天工作12小时，3年来周六、周日和法定节假日均不例外，属于生产性的值班，除负责全厂的保安外，还有与生产经营紧密联系且不可缺少的内容。请求德胜公司和德润公司：1.支付双倍工资36300元；2.支付加班费50410.34元；3.支付经济补偿金2475元；4.支付赔偿金62785.34元；5.支付违法中止劳动关系赔偿金4950元；6.支付防暑、防寒以及交通费3724元；7.支付2011年3月至同年7月22日工资8250元；8.支付食品公司解除劳动关系时欠发在岗工资11601元，补偿少算的5940元；9.缴纳2011年3月1日至退休时的社会保险费，补缴1995年起共12年的基本医保金；10.德胜公司发给生活费至退休日；11.两被告承担连带责任；12.全部仲裁费用由被告负担。
一审被告德胜公司口头答辩称，蒋云与德胜公司不存在用工与被用工劳动关系，只有公司与股东关系，故德胜公司不应承担责任。德胜公司与德润公司之间相互独立，不存在劳务派遣关系。蒋云的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
一审被告德润公司口头答辩称，蒋云诉请的加班工资没有事实依据，其他诉请没有法律依据；德润公司不是承担不规范用工应承担赔付责任的义务人。蒋云请求项目计算方式错误。依照法律规定，德胜公司与德润公司之间也不存在连带赔偿责任。
衡阳市雁峰区人民法院一审查明，蒋云原系食品公司职工（后下岗）。2007年7月18日，蒋云与食品公司签订《置换全民（集体）身份自愿解除劳动关系协议书》。同年12月25日，德胜公司成立，蒋云系其股东之一，并持有7.4万元的股份，且其人事档案、社保手续均在该公司（基本养老保险金缴至2011年5月、医保费缴至2011年3月）。双方未签订劳动合同，但公司每月给蒋云发800元生活费。
2009年4月20日，德胜公司与他人合股成立德润公司。合作合同约定，德胜公司占股权53%，公司法人代表杨其生出任德润公司法人代表。其他管理人员和员工由各股东按比例推荐，其中德胜公司上岗人数可占75%。蒋云等22人由德润公司以“原食品公司员工”名义招聘到德润公司工作。招聘表中标明，蒋云的职务为执勤和水、电维护员，日工作时间为12小时。蒋云于2009年12月28日进入德润公司工作，月薪1650元，但其2010年4月30日以前的工资未发。德润公司也未与其签订劳动合同。德胜公司于2011年1月16日对德润公司财务处下达书面通知，内容为“我公司股东蒋云同志与（于）2011年2月到退养年龄，请你处于2011年3月起停发其在岗工资”。德润公司又于同年3月14日书面通知蒋云，要求蒋云离岗到原推荐单位报到。同年4月29日，蒋云以德胜、德润两公司为被申请人，向衡阳市劳动争议仲裁委员会（简称仲裁委）提出仲裁申请，要求德胜、德润两公司连带承担支付其双倍工资、加班费、经济补偿金、赔偿金、防暑防寒及交通费和有关社保费及住房公积金等。同年7月15日，仲裁委作出衡市劳仲委（2011）第105号《仲裁裁决书》。裁决解除蒋云与德润公司的劳动关系；德润公司因未与其签订合同支付给蒋云的双倍工资差额12600元；德润公司补发蒋云2009年12月28日至2010年4月30日的工资6600元。因蒋云不服该裁决而酿成纠纷。
衡阳市雁峰区人民法院一审认为，依法用人单位与劳动者之间建立或解除劳动关系，均应遵循合法、公平、自愿、协商一致、诚实信用原则。蒋云与德润公司建立劳动关系，是其双方自愿行为，德胜公司只起推荐作用。德胜公司以公司股东会决议为由，并以通知的形式要求德润公司停发蒋云的在岗工资，实质是命令德润公司终止或解除与蒋云的劳动关系。德润公司是独立法人，也是独立用人单位，但其在处理与蒋云的劳动关系中，借德胜公司的通知而单方通知蒋云离岗，两公司的做法于法无据，故依法应承担法律责任。蒋云与德润公司存在劳动关系。但因双方发生争议后，劳动关系已经终止，故对双方的劳动关系应予解除。由于德润公司与蒋云建立劳动关系后，一直未签订劳动合同，作为用人单位已违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，应当承担该法实施条例第八十二条所规定的民事责任。但依据该法实施条例的第六十六条规定，计算两倍工资应从满一月的次日起至德润公司发出通知日止。同时，德润公司应补发给蒋云2009年12月28日至2010年4月30日的工资。德润公司单方终止与蒋云劳动关系是因德胜公司的通知而起，故该公司应依据该法第四十八条和第八十七条的规定，给蒋云支付赔偿金。但支付赔偿金和经济补偿只能取其中一项，故对蒋云要求经济补偿的请求，不予支持。蒋云要求德润公司支付加班工资的请求，因没有事实和法律依据，不予支持。蒋云要求德润公司、德胜公司补付防暑、防寒、交通费及住房公积金等项目均不属劳动争议范围，不予审查。蒋云要求德胜公司补缴或返还养老保险金和医疗保险费等请求，应基于双方是否构成劳动关系为前提。食品公司改制后成立德胜公司，蒋云在德胜公司入了股，双方形成了公司与股东关系无疑，但双方一直未签订劳动合同即未建立劳动关系，仲裁裁决书中虽有事实劳动关系之说，但并未在仲裁主文中明确确认，也未说明理由，故该部分请求蒋云应先进行劳动关系确认，在本案不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十条的规定，判决如下：“一、解除蒋云与衡阳市德润食品有限公司的劳动关系；二、衡阳市德润食品有限公司补发蒋云2009年12月28日至2010年4月30日的工资6600元；三、衡阳市德润食品有限公司支付蒋云赔偿金4950元；四、衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款24750元；五、驳回蒋云的其他诉讼请求。上述给付义务，限衡阳市德润食品有限公司在判决书生效之日起十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由衡阳市德润食品有限公司负担。”
蒋云不服上诉称：“1.我与德胜公司存在劳动关系，德胜公司应为我缴纳社会保险费，原审认定我与德胜公司不存在劳动关系与事实不符；2.我加班，德润公司应当支付加班费；3.经济补偿与加付赔偿金并行不悖，原审判决适用法律错误；4.德润公司应当支付我从2011年3月14日至7月31日期间的工资。”
德润公司不服上诉称：“1.德润公司不是签订劳动合同的义务人，依法应由德胜公司承担未签订劳动合同的法律责任；2.原审判决德润公司支付蒋云经济赔偿金4950元缺乏事实依据，判决支付蒋云15个月双倍工资，与劳动合同法规定的最长11个月不符。请求依法改判。”
德胜公司答辩称，德胜公司与蒋云系股东关系，德润公司与蒋云系劳动关系，其责任应由德润公司负担，德胜公司不承担责任。
衡阳市中级人民法院二审除确认原审查明的基本事实外，另查明，蒋云系德胜公司股东（持有股份7.4万元）。2009年7月10日，德胜公司就股东内部退养等问题召开股东会议，蒋云本人参加并在股东大会决议上签名，该决议主要内容：凡距法定退休年龄3年的股东，一律实行内部退养，可享受退养生活费。内部退养期间的养老保险金、医疗保险金、失业保险金由本人缴纳。
衡阳市中级人民法院二审认为，蒋云从原食品公司下岗后，成为改制后德胜公司股东之一，并持有7.4万元的股份。故本案中蒋云拥有德胜公司股东与员工双重身份。之后蒋云被推荐到德润公司从事门卫值班工作，双方虽未签订劳动合同，但蒋云每月从德润公司领取固定工资，并服从德润公司的安排和管理，其行为符合法律规定的事实劳动关系的法律特征，故原审认定其与德润公司之间存在事实劳动关系并无不当；德润公司具有独立的法人资格，德胜公司虽系其大股东，但其无权指令德润公司终止劳动合同，德润公司亦不能凭德胜公司的通知而解除劳动合同，故原审判决德润公司向蒋云支付赔偿金，并无不当；由于双方没有签订劳动合同，故原审判决德润公司支付蒋云双倍工资差额并无不当。但关于德润公司支付蒋云双倍工资时限问题，按照劳动合同法的规定，用人单位一年以上未与劳动者签订劳动合同的，视为双方已签订无固定期限劳动合同。故此，原审判决德润公司支付15个月双倍工资，与法律规定不符，应予纠正。蒋云上诉称德润公司应当支付其2011年3月14日至7月31日期间的工资，根据德胜公司的通知，该时间蒋云应回德胜公司领取内部退养生活费，且该项请求并未列入蒋云申请劳动仲裁的请求事项中，故该项请求不予审理。关于蒋云要求德胜公司为其补缴社会保险费及发放内部生活费问题，因该项请求不属于法院受理范围，不予审查。另关于蒋云提出要求德润公司支付加班费问题，由于其不能提供相关事实依据，不予采信。德润公司部分上诉理由成立，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决第（一）、（二）、（三）项；二、撤销衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决第（五）项；三、变更衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决第（四）项“衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款24750元（1650元×15个月）”为“衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款18150元（1650元×11个月）”；四、驳回蒋云及衡阳市德润食品有限公司的其他上诉请求。上述给付义务，限衡阳市德润食品有限公司在本判决送达之日起十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由蒋云负担，二审案件受理费免收。
蒋云申请再审称：1.原审认定蒋云的岗位是非生产性值班，无加班加点的事实，缺乏证据证明。蒋云每天工作12小时，3年来周六、周日和法定节假日均不例外，属于生产性的值班，负责全厂的保安外，还有与生产经营紧密联系且不可缺少的内容。即使双方有工作12小时的约定，因违反法律强制性规定也是无效的。2.原一、二审均认可对方制定的“门卫值勤（班）约定制”。因本案不属于非全日制用工和计件制，只要排除缩短工时制、不定时工作制和综合计算工时工作制，就能确定对蒋云实行的是标准工时制，从而适用加班规定，应获得加班工资。3.原判遗漏诉讼请求。①遗漏了“加付赔偿金”和有关防暑、防寒及交通费的诉请。依劳动争议调解仲裁法第二条规定，防暑、防寒以及交通费属于用人单位福利，而福利争议属于法院审理劳动争议案件的范围。②原审认定用工之日为2010年1月1日，用工之日应从2009年12月28日起少计4天的工资303元。③申请仲裁后蒋云仍在上班，一审时蒋云已在诉状中提出要求支付申请仲裁后5个月的工资，原审以没有经过仲裁为由不予处理错误。故请求：1.支付双倍工资36300元；2.支付加班费50410.34元；3.支付经济补偿金3300元；4.支付赔偿金62785.34元；5.支付违法中止劳动关系赔偿金4950元；6.支付防暑、防寒以及交通费3724元；7.支付2011年3月至7月31日工资11700元；8.支付2011年3月至2012年4月德胜公司克扣工资7553元（581元/月×13个月）；9.支付食品公司解除劳动关系时欠发在岗工资11601元，补偿少算的5940元；10.缴纳从2011年3月1日至退休时的社会保险费，补缴1995年起共12年的基本医疗保险；11.一、二审诉讼费用由对方承担。
德润公司答辩称：1.蒋云在本次再审又变更诉讼请求，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，依法对其增加的诉请不予支持。2.2011年3月，德润公司接到德胜公司通知后，就通知了蒋云不再来上班，也未安排蒋云上班。因此，其提出的要求支付2011年3月1日至7月31日工资无事实依据，依法不予支持。3.蒋云所从事的工作岗位是非生产性值守岗位，不同于生产或经营性岗位，是一种辅助性岗位，该工作岗位的特殊性决定实行的是不定时工作制，其基本特征是一般正常情况下，值班人员在值班期间也可以休息并自行安排活动。蒋云虽需履行一定的工作职责，却无须时刻处于工作状态；同时，蒋云值班与其生活混同，且并未提供相应的考勤记录、单位加班通知等证据予以佐证，因此，其诉请要求加班费无事实依据。4.关于加付赔偿金，根据法律的规定，只有在劳动行政机关对用人单位作出限期支付劳动者报酬而用人单位在规定期限内没有支付时，才存在加付赔偿金的支付问题。而蒋云未向法庭提供证据证实，故蒋云诉请加付赔偿金没有事实依据，不应得到支持。5.关于防暑、防寒及交通费，不属于劳动争议的范围，应当不予审查。
综上所述，原审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持。
德胜公司答辩称：1.蒋云非德胜公司员工，其与德胜公司系股东与公司关系。蒋云原系食品公司下岗职工，2007年7月18日蒋云与食品公司签订了《置换全民（集体）身份自愿解除劳动关系协议书》，写明了蒋云同意领取一次性补偿金，置换全民（集体）职工身份，解除双方劳动关系。德胜公司于2007年成立，蒋云系该公司股东，股东花名册中显示蒋云持有公司股份。蒋云称自己是德胜公司员工，但并未提供其在德胜公司从事工作的岗位，蒋云与德胜公司仅是股东与公司的关系，而非实质上的雇佣和被雇佣关系。2.蒋云称与德胜公司、德润公司存在双重劳动关系于法无据，于理有悖。因此，蒋云称其在德润公司工作的同时也在为德胜公司工作，要求德胜公司也承担相应的责任，这种逻辑完全是错误的。本案中，用工单位是德润公司，管理、使用劳动者的是德润公司，蒋云实际也是在德润公司从事值班工作，与德胜公司无任何劳动关系。因此，德胜公司并不是本案适格的被告，不应承担任何责任。
综上所述，蒋云与德胜公司系股东与公司关系，不存在劳动关系，德胜公司依法不应承担任何责任。请求依法驳回蒋云对德胜公司的诉请。
本案在法院再审期间，蒋云提交书面《撤回对德胜公司的再审申请书的申请》，后又口头向法院撤回上述撤回的申请，请求法院按其申请再审的请求全部审理。
另查明，蒋云于2011年7月22日，向德润公司移交工作的工具及执勤室钥匙一串。
法院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
法院再审认为，本案中蒋云与食品公司的劳动合同关系已于2007年7月双方自愿解除。后蒋云入股食品公司改制后成立的德胜公司，但其并未提供证据证明其与德胜公司形成了劳动合同关系或事实劳动关系，故原审对蒋云该部分请求未予支持并无不当。蒋云经德胜公司推荐于2009年12月28日到德润公司从事门卫值班工作，每月领取固定工资。虽然蒋云与德润公司未签订书面的劳动合同，但其行为符合事实劳动关系的法律特征，双方存在事实上的劳动关系。有证据证明，2011年7月22日，蒋云与德润公司办理工作移交手续，此时双方已解除劳动关系。蒋云在本案中亦未再提出解除劳动关系的诉讼请求，原审判决解除蒋云与德润公司之间的劳动关系不当，应予纠正。关于蒋云提出要求德润公司支付加班费问题，由于其不能提供相关事实依据，应承担举证不能的责任。原一、二审对蒋云的该项主张未予采纳并无不当。故蒋云主张其在德润公司工作时间应当获得加班工资的理由不能成立，法院不予支持。关于原审判决是否遗漏蒋云诉讼请求的问题。蒋云称原审判决遗漏如下几点：1.遗漏了支付赔偿金和防暑、防寒及交通费以及缴纳从2011年3月1日至退休时的社会保险费、补缴自1995年起共12年的基本医疗保险；2.遗漏2009年12月28日至31日4天的工资；3.遗漏蒋云申请仲裁后，蒋云仍上班至2011年7月31日5个月的工资和遗漏食品公司解除劳动关系时欠发其在岗工资11601元、补偿少算的5940元。就上述问题而言，蒋云请求支付防暑、防寒、交通费项目均不属劳动争议范围，法院不予审查。蒋云请求支付缴纳从2011年3月1日至退休时的社会保险费、补缴1995年起共12年的基本医疗保险等项目，因该请求涉及公司改制的内部问题不属于法院受理范围，法院不予审查。蒋云请求支付赔偿金的问题，原一、二审对蒋云该项请求予以支持，判决德润公司支付蒋云赔偿金4950元，因此，蒋云的该项请求原审并未遗漏。关于是否遗漏2009年12月28日至31日4天工资的问题。经查，按原一、二审认定的蒋云在德润公司工作的起止时间，蒋云在德润公司工作了4个月零4天，而原一、二审均按4个月计算工资，确实少算了4天工资，故蒋云该项主张成立，法院予以纠正。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题》（劳社部发〔2008〕3号）中第二条日工资、小时工资的折算，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天之规定，德润公司应支付蒋云4个月零4天的工资为6903元（1650元÷21.75天×4个月零4天）。蒋云称其在申请仲裁期间，仍然在德润公司上班以及蒋云称其与食品公司解除劳动关系时欠发在岗工资，上述期间的工资争议未经仲裁，不属于本案审理范围，法院不予审查。德润公司违法单方终止其与蒋云的劳动关系，原二审判决德润公司支付11个月双倍工资，符合法律规定，处理亦并无不当。
综上所述，蒋云的申请再审理由部分成立，法院予以采纳。原判认定部分事实清楚，处理部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民三终字第118号民事判决；
二、维持衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决主文的第（三）项、第（五）项（即三、衡阳市德润食品有限公司支付蒋云赔偿金4950元；五、驳回蒋云的其他诉讼请求）；
三、撤销衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决主文的第（一）项；
四、变更衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决主文的第（二）项为：由衡阳市德润食品有限公司补发蒋云2009年12月28日至2010年4月30日的工资6903元；
五、变更衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决主文的第（四）项为：衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款18150元。
上述给付义务，限衡阳市德润食品有限公司在本判决送达之日起10日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费免收。一审案件受理费10元，由衡阳市德润食品有限公司负担。
?【案件焦点】
非全日制用工是一种灵活的用工形式，可以充分利用劳动力的价值，同时满足用工企业的劳动力要求，但是在劳动者的管理上，以及福利待遇角度就产生了很多的不同，从学理角度分析非全日制用工，是为人事管理实践积累经验的重要手段。
?【学理分析】
非全日制用工也称为部分工时劳动，是与全日制工作相对称的。原本在典型的劳动关系模式之下，劳动者的工作时间是全日性的，在我国以每天8小时工作为常态。然而由于受到经济不景气、就业压力增大、就业观念转变等诸多因素影响，非全日制用工悄然兴起，并呈现快速发展势头。非全日制工数量剧增，占据全部就业人口的比重不断攀升，这是一个正在全球范围内发生的普遍现象。相比于全时工作，非全日制工作的特殊性也即优势主要体现在劳动时间上的灵活性，对于企业而言可以根据市场变化适时调整劳动力余缺，节省人力成本的支出；对于劳动者而言则可以享受更大的时间自由度，解决职家冲突。然而非全日制用工在带来灵活性的同时，也带来了诸多社会问题，尤其是劳权保护危机，非全日制劳动者常常遭遇差别待遇、就业不稳定、缺乏社会保障。国际劳工组织在1994年制定了《非全日制工作公约》，旨在加强对非全日制劳动者的保护。不少国家进行了特别立法，如德国、日本都制定了专门的非全日制劳动法。我国在2007年颁布的劳动合同法中，也设专节对非全日制用工作出了规范，不过仅有5个条文，过于简略。更大的问题是，这些条文在立法取向上更偏向于促进人力资源的弹性化运用，对于劳动者就业安全的关注似嫌不够。非全日制用工制度面临着立法完善的任务，涉及的问题颇多，这里仅选取三个问题加以浅释。
一、非全日制用工的认定标准
（一）我国劳动合同法关于非全日制用工的认定标准
劳动合同法规定的非全日制用工的认定标准影响着劳动者的权益保护，因此其认定标准问题至关重要。非全日制用工显然是劳动时间较全时劳动为短的劳动形态，然而究竟短多少，应以怎样的标准衡量方为合理，则值得考究。我国劳动合同法第六十八条对非全日制用工的含义作出了明确的界定，即指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。这一定义从字面意义上看是明晰无疑的，但是否合理则有待商榷。突出的问题是，若劳动者平均每日工作时间超过4小时，或每周工作时间累计超过24小时，既然不符合上述标准，则其劳动法律关系性质为何？是否都可依文义作反面而推断为全日制劳动关系恐不能草率的作此定论。该条的立法旨意显然在于使非全日制用工的界定标准明确化，以免滋生歧义，却始料未及地遗留了另外的问题。
（二）比较法上关于非全日制用工的界定标准
国际劳工组织《非全日制工作公约》第一条对非全日制用工作出了定义，即正常劳动时间较可比的全日制劳动者为少者。所谓“正常劳动时间”，是指按周或者其他固定长度的周期内平均计算的劳动时间。所谓“可比的全日制劳动者”是指下列全时劳动者：（1）具有与非全日制工相同类型的雇佣关系；（2）从事相同或相似性质的工作；（3）或者就职于同一个部门或同一个企业（如果在该部门中没有可比的全时劳动者），或者同一个行业（如果在该企业中没有可比的全时劳动者）。不过，由于国际劳工组织并未对“全时间工作”作出定义，因此“全时工作”与“部分时间工作”的分界点留待各国自己决定。欧盟在1997年12月15日公布了非全日制工作指令（97/81/EC），当中对非全日制劳工的定义是：正常工作时间周或按年为基础进行计算的但比可比较的全时劳动者的正常工作时间要少的雇员（第三条第一款）。“可比较的全时劳动者”是指在同一机构具有相同类型的劳动合同或劳动关系、从事相同或相似工作或职业的劳动者，在此亦须考量资历、资格/技术等因素在内（第三条第二款），上述国际劳工组织公约和欧盟指令对于非全日制用工的界定没有本质上的不同，并都是以比较概括和弹性的标准进行定义，没有具体到详细的工时标准。这两个国际性文件十分重要，是有关非全日制用工法律调整的基本指引，实践中各国均以此为指导原则制定本国的非全日制用工法律规范。
在德国，依据《非全日制与附期限劳动法》第二条第（一）项规定，所谓非全日制劳动者，系指其每周经常的工作时间，较企业中的全时劳工每周经常的工作时间为短者。全时劳工之工作种类必须与部分时间劳工的工作性质相同或类似，两者始得作为比较，若该企业内无可供比较的全时劳工者，则以团体协约定义来认定。在其他的情形，则是以每一行业的惯例作为可作比较的全时劳工。在法国，原本以周工时或月工时低于标准工时的五分之一作为非全日制工的判断标准，按照当时的每周40小时工作制，周工时少于32小时即被视为非全日制。不过由此带来一个问题，按照当时的法律，雇主实行非全日制必须经过企业委员会的同意，而雇主实行32—39小时的工时制就不需要得到企业委员会同意，这就造成了不合理的差别。为落实欧盟非全日制工作指令的要求，法国于2000年1月19日实行新的非全日制，法律作出新的定义：其工作时间短于法定工作时间，或者短于行业/企业集体合同确定的工作时间，或者短于企业实际工作时间的劳动者都被视为是非全日制劳。据此，只要工时短于法定工时、集体合同工时、企业实际工时，无论短多少，也无论以周或年为周期，均可认定为非全日制工作。在日本，《非全日制劳动法》也是将非全日制劳工界定为每周工作时间少于正式工的人。
综上所述，对于非全日制用工的定义，大都遵循国际劳工组织第175号公约的指引，概念大同小异。这些定义大都采比较弹性的认定标准，即以“工作时间与可比性全时劳动者相比为短”作为基本标准，较少具体到特定的缩短工时数或比例。具体到数字的缩短工时数的标准在各国实践中虽然存在，但较少直接出现在法律条文的规定中，而更多是在劳动统计意义上使用，或者是由团体协约作出约定。
总之，国际上关于非全日制用工的界定呈弹性化趋势，以法国法为例，原本采用刚性判断标准，后改弹性模式。这种弹性定义模式的好处在于灵活性、包容性、适应性。
（三）完善我国非全日制用工认定标准的探索
与前述国际上较普遍的弹性定义模式不同，我国劳动合同法以相当具体的工时标准界定非全日制用工，并且同时以日工时（4小时）和周工时（24小时）两个具体标准加以限定，可谓相当严格。2003年的《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（以下简称《意见》）中曾规定的非全日制用工的认定标准是：平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时。而劳动合同法规定的日工时4小时、周工时24小时的认定标准与《意见》规定的标准相比更加严格。日工时4小时与全日制的8小时标准相比相差一倍，而24小时的周工时标准与国际上劳动统计较常采用的35小时标准相比也严格许多。这种明确而严格的认定标准背后，立法意图较为明显，即防止在劳动关系的定性这一前提问题上产生混乱，并严格限制非全日制用工的不当扩张，以免对劳动者权益保护不利。这样的立法初衷本是应当肯定的，只是对实现调整目标所采取的立法技术应审慎斟酌。当前特别突出的问题便是，若劳动者实际工时超出劳动合同法规定的标准，但又未达到全日制工时标准的劳动关系如何归类，法律如何适用，在现行的规则下难免滋生纷争。对于现行法下的非全日制用工认定标准，国内不少研究者提出质疑，如有学者认为“判断是否属于全日制雇用，并不单单依据时间上的计算标准，更不能以某一日之全时为判断标准”。对非全日制用工的认定，应可采用更加智慧的方式。
劳动合同法关于非全日制用工认定标准的规定存在不足，可以说在这一点上学界存在共识。然而，未来的劳动立法对此究竟应如何加以完善，却未见形成较一致的意见。归纳起来，大概有以下几种观点：有学者主张，在保持现行法认定标准不变的基础上，立法应明确规定劳动者实际工时超过该标准的即属于全日制劳动关系。有学者主张，应借鉴国际经验，采用弹性化的认定标准，即规定只要劳动者的工作时间较可比的全时劳动者工作时间为短者，即可认定为非全日制用工。还有学者主张，为了解决现行标准过于僵化的不足，建议在认定非全日制用工时加入浮动上限和月份因素，如每日一般平均4小时，最多不超过6小时，每周一般平均24小时，最多不超过30小时，每月不超过104小时。
从逻辑上讲，非全日制与全日制既然是相比较的一对概念，两者的认定标准应当是统一的，在此统一标准下判断，某种劳动关系非此即彼，不可能存在夹层。比如，设定一定条件作为全日制劳动的标准，则符合该标准即属于全日制用工，不符合该标准即属于非全日制用工。国际劳工组织、欧盟及许多国家采纳的“可比较的全日制劳动者”的标准就是统一的标准。而我国劳动合同法关于非全日制用工的认定之所以会产生前述的夹层问题，就是因为认定标准不统一，全日制用工和非全日制用工分别采用了不同的判断标准，且彼此不能衔接。解决问题之道，顺理成章地应从认定标准的统一入手。上述第二种立法完善的建议，即是借鉴国际上的做法，以“可比较的全日制劳动者的正常工时”作为统一的判断标准，则法律调整的真空与夹层问题可以获得解决。不过由此可能引发的忧虑是，非全日制用工的规模可能会更大范围地不当扩张，进而引发更严重的劳权保护危机。日工时从4小时到8小时中间是相当宽的灵活空间，如果放开，日工作7小时也可认定为非全日制用工，可以想见非全日制用工将有相当规模的数量增长。如果非全日制劳动者的劳动贡献与职责与全日制工日益趋同，却只能享受非全日制用工的低待遇，则会造成社会不公。事实上这种统一认定标准模式良好运行的前提是，在均等待遇原则之下，非全日制劳动者能够得到应有的保护，不会仅仅因为非全日制工的身份本身而遭受歧视。这种模式是比较理想化的选择，但客观地讲在我国当前的劳动保护形势下，这种模式的实行或许尚存在较大的障碍而难以施行。
另一种解决该问题的思路是，在现行法的框架下，做好双重标准的衔接，即对于超过了非全日制用工的工时标准又未达到典型的全日制用工标准的劳动关系，明确的以立法的形式给予定性——视为全日制劳动关系。这种立法强制定性的模式在立法技术上不存在任何障碍，但在法理基础上终归牵强，且由此产生的社会效果值得三思。从表面上看，这种做法似乎对劳动者是有利的，全日制劳动关系的保护当然更周全。不过，负面效应同样存在。劳动者未实际达到全日制劳动的工时标准，用人单位却要提供跟全日制劳动者一样的工资和待遇，用人单位很难接受，可能因此放弃本想提供的工作机会，劳动者就业因此受到不利影响。而按照同工同酬原则，这在劳动者之间也难谓公平。这种严格的立法模式将使许多潜在的用工者望而却步，使非全日制用工制度灵活性功能的发挥受到一定程度的影响。至于上述第三种立法完善的建议，实质是在前两种方案之间的调和折中。在非全日制用工的认定上，引入一定的弹性机制，比如，加入半月或月累计工时的标准，虽增加了一定的灵活性，但最终亦难以避免法律调整的夹层问题，不能彻底解决问题。
综上所述，关于非全日制用工认定标准立法完善的各种解决方案，各存优劣。在笔者看来，考虑到当前非全日制用工有被滥用的迹象，近期比较切实可行的方案是以立法明确规定超过非全日制用工工时标准的情形视为全日制用工——尽管有些僵化。作为一种增加弹性的调和手段是，可将非全日制用工超时与加班制度协调配合起来适用，劳动者工作时间超过了非全日制用工所定工时标准的，在一定范围内可认定为加班而应由用人单位支付加班费，超过允许的加班标准的才视为全日制用工。长远的、更彻底的解决方案则应是与国际接轨，逐步统一认定标准，即以“可比较的全日制劳动者的正常工时”作为判断标准，当然前提是我国非全日制劳动者权益保护状况大大改善。
二、非全日制用工的形式要求
（一）非全日制用工书面形式的必要性
非全日制用工的形式是一个十分重要的问题。劳动合同法第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”根据该条，非全日制用工劳动合同既可以是书面的，也可以是口头的，由双方当事人自由协商决定。与此形成对照的是，该法第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，该条文在性质上是强行性规范。典型的全时劳动合同必须以书面形式订立，这是劳动合同形式的一般原则，而非全日制用工可以不采书面形式是例外。这种区别式的立法体例看起来意图十分明显，即突出非全日制用工的特殊性和灵活性。不过，这种立法例是否妥当仍值得商榷，缺少了书面合同的保障，非全日制用工本就薄弱的劳权保护更令人忧虑。尽管法律并不排斥当事人自愿订立书面劳动合同，但现实是在缺少强制性机制的情况下绝大多数非全日制用工都是口头性的，由此引发无尽的纷争。
劳动合同的形式规制作为劳动法上的一项重要内容，其基本价值在于通过法律限定特定的形式，达到保护劳动者的目的。在劳雇双方强弱悬殊的背景下，这种强制性的规制十分必要，书面合同常常成为劳动者维权的基本证据和武器，特别是在当前劳动关系纠纷井喷的态势下。非全日制劳动者也是劳动者大家庭中的一员，书面形式的利益对他们而言同样是真实而迫切需要的。当然，考虑到非全日制用工的特殊性——特别是灵活性，对于合同形式可考虑作灵活安排，但是否就是完全放开，立法上应当审慎。
从另一个视角来看，非全日制用工的特殊性不仅不是放弃书面形式的理由，相反是更加需要书面形式的理由。针对典型全时劳动关系，劳动法从各个方面加以了详细规范，劳动条件标准有比较明确统一的模板，较少滋生歧义和纷争。而对于非全日制劳动者来说，一方面，其劳动条件与全日制劳动者存在区别；另一方面，其劳动条件因与劳动者个别情况相对应而自身又呈现多样化。这些特点决定了，非全日制用工比全日制用工更容易产生混乱和纷争，为了避免纷争，通过书面形式明确劳动条件较全时劳动关系更加必要。另外，从劳动关系的认定来看，既然非全日制用工大多采口头合同形式，无法利用书面这一最简便有力的证明手段，则劳动关系是否存在只能依劳动给付的事实判断。典型全时劳动关系若未依法订立书面合同同样面临事实劳动关系的认定难题，但相比之下，非全日制用工劳动关系的事实认定更加困难。非全日制用工作为一种非典型劳动关系形态，在作为劳动关系基本判断标准的从属性方面有所弱化，劳雇关系的纽带比较松散，因而常常游离在劳动法调整范围的边缘模糊地带。非全日制工作时间短而零散，很容易与民法上的劳务关系发生混淆。而若适用贯彻平等自愿原则的民法调整，劳动者将失去更加有利的实行倾斜保护原则的劳动法的庇护，最低工资等劳动基准和社会保险规定都不得适用，实践中许多用人单位正是利用了这一点规避劳动法上的义务。这方面影响最大的便是肯德基、麦当劳等洋快餐店低薪事件。肯德基、麦当劳、必胜客等洋快餐店在我国长期大量使用小时工，特别是学生工。据媒体对北京、上海、广州等十几个城市的洋快餐店调查报道，这些洋快餐店支付给工人的5元左右的小时工资远远低于当地的最低工资标准，而他们给出的理由是这些工人不属于非全日制用工，双方建立的不是劳动关系而是民事劳务关系，因而不受劳动法调整。在一定意义上，劳动合同法正是为了解决这一问题而将非全日制用工纳入其中，为数不多的5个条文更重要的意义或许在于昭示这是劳动关系而非民事关系。不过，劳动合同法规定非全日制用工不必采用书面形式，又使得非全日制用工的认定这一前提性问题变得异常困难。如果在缺少书面的情况下劳动者无法举证非全日制用工的真实存在，则失去了适用劳动合同法的前提，这与立法的初衷相悖。
从比较法上来看，不乏对非全日制用工作出书面形式要求的例子。国际劳工组织第182号建议书《非全日制工作建议书》规定，部分工时劳工的雇佣应该以书面告知受雇的条件或是依符合国内法或是以习惯的方式告知，以使部分工时劳工与雇主之间劳动关系能够明确化以及避免事后争议。在日本，2007年对1993年制定的《非全日制劳动法》进行了重大修正，其中一项重要修改就是令雇主负担劳动条件文书的交付及说明义务（第六条）。此义务乃强制性义务，违反者得处以10万日元以下罚款。说明文书的必要记载事项包括是否有加薪、退休金和奖金三项。特定事项以外的劳动条件，雇主亦负有以书面明示的努力义务。非全日制劳工易因其与全日制劳工间劳动条件之差异而心生不满，故而修正非全日制劳动法特别要求雇主必须事先以书面告知部分工时劳工重要、易起纷争的劳动条件，以绝后患。
韩国《期间制劳动法》规定，雇主对非全日制劳工负有交付记载工资、契约期间、工作时间等劳动条件的书面的义务，违者得处以500万韩元之罚款（《期间制劳动法》第十七条、第二十四条）。比较法上的考察表明，对非全日制用工不加书面形式限制并非国际通例，相反许多国家作出了严格的形式要求，甚至规定了不遵守形式规定的严厉法律责任。反观我国劳动合同法对于非全日制用工合同形式的规定，确实过于宽松了。仅以确保非全日制用工的“灵活性”为由而放弃合同形式管制，理由是不充分的。毕竟，劳动法作为以保护劳动者利益为最高价值的法，在制度设计时不能仅以促进灵活性为目标，还必须考虑平衡就业安全等因素，即使对非全日制用工而言亦然，灵活性不等于放任。
（二）立法加强非全日制用工形式要求的模式选择
灵活性与安全性的平衡应当作为非全日制用工形式立法完善的基本政策考量，在这一原则指引下具体的制度如何设计值得探讨。综合国内学者的观点，大概有以下几种主张：第一种意见认为，为了保护劳动者权益，避免劳动关系举证的困难，立法应当规定非全日制用工也应订立书面劳动合同，不应与全日制用工有所区别。第二种意见认为，原则上非全日制用工应当订立书面劳动合同，特别情况下可以采用口头形式，如期限在1个月以内的用工。这事实上是《意见》采用的规则。第三种意见认为，由于非全日制用工的灵活性及短期性特点，如果整齐划一地要求其书面形式也不现实，因此对其劳动合同的形式要求及内容规定可以参照《意见》执行，但是当出现劳动争议时，在制度设计上应加大那些未按要求签订书面劳动合同的用人单位的举证责任。
上述观点都有一定的合理性，但也都存在一些不足。笔者认为，统一要求所有非全日制用工都必须订立书面劳动合同虽然对劳动者有利，但对非全日制用工的灵活性伤害不小，且执行起来有很大难度。原则书面、例外口头的区别对待方案，虽然在一定程度上兼顾了灵活性和安全性，但以口头形式存在的非全日制用工保护问题依然遗留未解决，而对于1个月以上的非全日制用工要求必须订立书面合同则有过苛的嫌疑。而加强用人单位在争议解决中的举证责任虽是富有意义的想法，但并不能因此放弃实体法上加强对非全日制用工书面形式要求的努力。这里笔者建议另一种方案，即尊重国际劳工组织第182号建议书的指引，不要求非全日制用工订立通常意义的书面劳动合同，但针对易生纷争的核心劳动条件事项，规定用人单位的书面形式交付义务与说明义务。这种劳动条件的书面不同于正式全面的书面劳动合同，在要求严格程度上有所降低，但对于劳动者权益保护足够。与之相配合，还应规定违反该义务的罚则，但应较不订立书面劳动合同的双倍工资罚则稍为轻。这样就能较好地平衡非全日制用工灵活性的维护与劳动者权益的保障。
?【法条链接】
中华人民共和国社会保险法
第十条 职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。
公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。
第十二条第一款 用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。
第二十三条 职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。
第五十八条 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。
第六十条 用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。
中华人民共和国劳动合同法
第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
中华人民共和国劳动合同法实施条例
第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定
第九条 职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。