（2012年5月 北京师范大学“美国人文系列演讲”之四）
约瑟夫·巴尔达奇诺[1]
马博 译
我们本次讲座的主题是“美国宪政及其内涵的人性观”。要进入此话题，最好要从美国宪法系统的基本结构开始。
美国宪法起草于宾夕法尼亚州召开的费城制宪会议，其时美国13个州中有12个派代表在1787年夏参加了这次会议。宪法生效前还另需经过各州人民代表在州代表大会上聚集，进行同意或批准。宪法的起草者和批准者们——包括乔治·华盛顿、詹姆斯·麦迪逊、亚历山大·汉密尔顿及本杰明·富兰克林——在美国历史中被人们虔敬地称为宪法“制定者”。
依据宪法，合众国的政府分为国家（或联邦）政府及州政府，州政府现今有50个。
无论在国家还是州的层面上，政府都被分为三部分：
·立法部门（国会及州议会）制定法律
·行政部门（国家总统及州长）执行并加强法律
·司法部门（联邦法院及州法院）解释法律、法规、联邦宪法及州宪法这三个部门的权力彼此分离又彼此牵制。同时，国会及州议会中的49个都被分为两个议院，即参议院和众议院。这意味着每个部门（和国会的参众议院）都要依靠和彼此的合作才能有效地实现自己的目的。比如，国会若要通过一项法案，参众议院都要多数通过才行。而法案需再经过总统签字方能成为法律。如果总统反对法案，他可以否决或阻止颁布法案。然而，如果参众议院同意的票数超过三分之二，国会可“无视”总统的否决。也就是说，尽管总统反对，这样的法案仍可以成为法律。
这种部门之间的分权被称为“制衡”原则。宪政中另一个制衡的例子为：如果有人认为国会或总统超越了宪法赋予其的权力范围或以其他方式破坏了法律，他可以向法院或法官提出诉讼，而法院可以违法或违宪的名义“推翻”或驳回立法及行政行动。
美国的政府分割不仅体现在各级政府的三个部门，还体现在两级政府之间。联邦政府有国家层面的管辖权（jurisdiction or authority），而50个州政府在各自的地域范围内拥有管辖权。依照美国宪法，联邦政府的职权或权力仅限于宪法中明确委托给联邦政府或明确拒绝赋予州政府的。宪法第一条中列举了国会拥有的权力，其中包括：
·征税及借款
·管理同外国的、各州之间的商业
·设立邮政局和修建邮政道路
·铸造货币并规定伪造货币的罚则
·宣战及招募陆军、海军并供给军需
联邦政府还拥有一些上述之外的权力，但是总体来说，宪法规定其拥有的职权在数量和范围上都是很少的。更重要的是，没有明确被赋予联邦政府的权力全部都归属各州。
除了说明各级政府及各部门的宗旨和权力（authority），宪法（在权利法案及他处）具体指出了属于人民的各种不可侵犯的权利，其中包括：
· 信教自由、言论自由、出版自由，人们和平集会及“向政府请愿伸冤”的权利，同时禁止联邦政府规定宗教信仰（第一条修正案）。
·“人民持有和携带武器的权利”（第二条修正案）。
·“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利”。没有法官签署的搜查证政府无权进行搜查，而法官只有基于合理原因相信有犯罪行为发生时才能签署搜查证（第四条修正案）。
·由犯罪行为发生地的州和地区的人民组成陪审团并进行审判的权利（第六条修正案）。
除了上述的各项权利，宪法的第九条修正案提到：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”而第十条修正案明确提到：“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留。”
在美国的制度下，最终的统治权不依靠联邦政府或州政府，而是依靠有宪法权利的人民。因此，宪法要高于联邦政府和州政府。各级政府（州级或国家级）则在自己的领域内有着至高的地位。
正因宪法将人民置于政府之上，宪法制定者有意使宪法难于修正或更改。一项修正案想要生效，需要在国会两议院都得到三分之二的同意票，并需要四分之三的州同意或批准。前十条修正案（又称“权利法案”）于1791年12月15日生效，而今220年已经过去。在这期间，只有17条新增修正案被批准。
上面我以非常概括的方式对美国宪法中的政府限制体系进行了简介。讲座最后我会继续提到这点，不过现在我要提出一个问题：今天的宪法运作的方式是否仍如宪法制定者们在1787年预想的那样呢？
而答案，正如人类事务往往表现出的特征一样：是又不是。
是，体现在美国仍然有州政府和联邦政府。我们仍有总统、国会和独立的法官。大体上，权利法案中列举的个人权利仍被联邦政府和州政府尊重。
然而，在更深层的意义上，美国今日的政治活动和政府在很多方面已经与神圣记忆中宪法制定者们给予美国人民的宪政体系相距甚远。
对制定者的意图最明显的违背大概就是联邦政府和州政府的权力大量增加，这始于20世纪。如法国的观察者托克维尔在《论美国的民主》两卷（1835年，1840年）中写到的，19世纪30年代之前的美国人认为作为个人或自发团体进行主动行动的人民应依靠自身，而不是政府，来尽可能多地实现人生中的目标。他们认为政府要实现的只有那些必须通过政治方式才能达成的需要。此外，他们还认为需要政府时，人们应求助于身边能够完成任务的最小层级的政府，从地方政府或县级政府开始，然后是州政府，而只有在更靠近人民的更小政府单位无能为力时才应求助国家政府。
宪法制定者们希望政府在整体上对美国人的生活只有较小的影响，而国家政府的影响应最小。这种将统治权划分给不同级的政府并尽量将责任交给较小政府机构的原则叫作联邦制。
当各州在1788年考虑是否通过宪法时，很多具影响力的领袖都担心宪法似乎赋予了国家政府过多的权力。关于这个问题，正反两方面都有大量文章发表。詹姆斯·麦迪逊主张批准宪法，他在《联邦党人文集》（第45篇）中写到，那些担心中央政府权力过大的人不必忧虑：
宪法授予联邦政府的权力很少而且有明确的规定。各州政府所保留的权力很多而没有明确的规定。前者行使的对象主要是对外方面的，如战争、和平、谈判和外贸……保留给各州的权力在一般情况下，涉及一切同人民的生命、自由和财产，以及州的治安、改良和繁荣等方面有关的事物上。[2]
麦迪逊还补充到，联邦政府的运行应在战时最为活跃，而和平时期的主导应是州政府。并且由于和平应是常态，总体来说州政府对人民生活的影响要比中央政府更为重要。
19世纪的绝大多数时间里，麦迪逊的预测基本是准确的。例如在1849年，美国的最高法院在履行其解释宪法的职责时声明，所谓的“治安权”——即起草并执行关于维护治安、健康安全、道德安全、财产安全、宗教安全的所有法律的权力——仅由州政府拥有。而联邦或国家政府则无权执行法律，除了上文特别列举的少数几项职权，例如对制造伪币的行为进行责罚。根据最初的宪法，国家政府的权力相较于州政府实为有限，因此若国家政府需要购置某州的土地来建立军营或邮局，需要首先获得州议会的同意。此外，如果需要强制私人土地拥有者出卖政府中意的土地，联邦政府需求助于州政府利用其出于公用需要强制私人出卖土地的权力，因为国家政府不拥有此项权力。
然而，自19世纪末起，国家政府开始接管本来由州政府保留的权力，并向州政府施令其可为与不为的界限，到了20世纪此现象愈发普遍。推动这些变化的主要是所谓的“进步”运动在政治领域和知识界逐渐加强的影响。而“进步”主义者正是白璧德称作“人道主义者”的那类人。在1924年出版的《民主与领袖》中，白璧德说过，这类人表面上的主要追求是用政府的力量（power）来使普罗大众或人类境况更为舒适。但在其服务大众的表面渴望下白璧德发现了一个隐蔽的动机。他写道，“如果我们仔细注意那些渴望为我们服务的人的心理，我们就会发现他们更渴望控制我们。”
国家政府夺取本应属于州政府的权力，这样的例子不胜枚举。国家政府常常将国家最高法院用作其工具来侵蚀宪法设置的限制。最高法院由九位法官组成，或称“大法官”（justices）。根据宪法第三条，大法官终身任职，终身任职的目的在于确保法官们的判断不会被不正当的政治影响左右。然而，以“解释”宪法的名义，进步或宽容的最高法院多数常常颠倒宪法的本意。
宪法本来只赋予国家政府权力来管理同外国以及各州之间的商业，并没有赋予其权力来管理仅一州内的商业活动。然而最高法院忽然间决定，因为一州内的商业活动也可能影响到州际的商业，所以国家政府也可以管理并未跨越州界的商业活动。很快，本来是各州的管理商业的权力被国家政府接管了。
一次尤为大胆的举动是，最高法院（the High Court）完全将宪法前十条修正案意图达到的效果本末倒置。这些修正案被人们称为“权利法案”，其在1789年第一次国会上通过是为了满足几个州的要求，即将宪法中暗含的对联邦权力的限制变得更加明显。简言之，这些修正案的通过正是为了通过限制中央政府权力来保护各州。正因如此，最高法院在19世纪不断地强调“权利法案”——即政府不得强加限制于言论自由、出版自由及宗教自由；没有搜查证不得搜查；没有合理补偿不得将财产充公等——适用于联邦政府而非州政府。当然，州政府在这些方面受其本州的宪法管理，而不是美国宪法。然而，在1905年开始的一系列决定中，最高法院规定本来只针对联邦政府的前八条修正案合并到美国宪法第十四条修正案中，并开始对各州政府同样适用。而既然最高法院本身是联邦或中央政府的一部分，却用自己的权力决定了“权利法案”对各州适用，所谓的“合并法则”实则是联邦夺取了宪法仅保留给州的治安权。
最初，最高法院主要用合并法则干涉各州的经济管理和刑法。然而，随着最高法院在1948年麦考伦讼教育委员会一案（McCollum v. Board of Education）中判决公立学校不得指导学生的宗教信仰，合并法则剥夺了原本由各州保留的管理宗教、道德及教育问题的权力，这一法则变成了武器。格外受争议的一次决定是1973年的罗伊诉韦德案（Roe v. Wade），最高法院宣判全部50个州各自议会起草的禁止或限制堕胎的法律是违宪的。尽管事实上，正如我不止一次强调的，起草这样的法律显然在各州传统的治安权力范围内，而州的治安权可以追溯到英国同意美国独立的条款。
国家最高法院专横地侵占州宪法权力的另一个例子是，1964年其强制各州改变州议会中参议院和众议院人民代表的组成方式。传统上各州不论人口，每个县或分治区（subdivision）在参议院的席位数目相同；而在众议院中，席位按照各分治区的人口比例设置。这意味着在州参议院中，人口相对较少的县中为数不多的公民仍与那些人口密集的大城市中的居民有同样多的代表。某种程度上可以说乡下的选举人在州参议院中“代表过多”，但实际操作中这种分摊代表制的效果颇佳。因为城市居民的需求与乡下投票者往往有着重大的区别，所以两议院不同的分配规则可以使每个议院的立法者在立法时与另一议院中的不同意见者们达成妥协。公民不是作为抽象个体被代表，而是根据其群体和分治区身份被代表。这意味着不同选区各异的利益都将被考量，而仅靠数量众多的群体不能向少数施行不公正。
这种议员分配方式被广泛接受，并且在美国独立自英国之前就几乎在每个州都起着良好的作用。然而最高法院决定强制各州依据抽象的“一人一票”原则为所有立法区分配代表。在颁布此变化的书面意见中，首席大法官厄尔·沃伦提到法院的决定是必要的，因为美国民主是“建立在为一定人数提供相应代表之上”的。
但是不考虑其他因素，仅以平等代表每个人为根本的民主从不是宪法制定者们的意图。如克莱斯·瑞恩教授所写：
“依据美国本来的宪法，美国人民只能被看作各分治区、各州及各选区的人民。制定者们没有建立任何一个机构使美国人民能够作为大量无差别的个体表达意愿。人民意志和数量多数在他们看来是非常不一样的。制定者们表明或暗示道，人民是群组或分治区的成员。各人的利益与其最重视的团体的利益或多或少被视为是一同的。在宪法本身之外，美国传统整体上也给予不计其数的社会或政治社团（subdivisions）以权力、保护和独立性。制定者们认为参与自治群组（即小规模的独立团体）的生活可以满足人类基本的需要，虽然他们不总是明确表达此观点。”
联邦制（即将统治权分割为国家和州政府两层）正是旧时美国偏好本地区域自治及去中心化比较突出的例子。宪法对美国参议院的表达显示了制定者对地区利益的尊重。按照民主主义者（democratist）一人一票的原则，所有人的选票都应该具有同样的政治分量。而宪法体现了对民主政治（popular rule）另一种十分不同的观点。宪法在参议院中给予各州同样多的代表，无论人口多少。纽约的参议员与特拉华一样多，加利福利亚与怀俄明一样多（每州两位）。特拉华州和怀俄明州公民的投票可说是经过多次统计，这样做正是鉴于州作为半自治的存在形式需要得到支持和保护……
即使在美国政府据称最大众，或最“民主”的机构众议院中，制定者们也平衡了区域与人数的考量。一个只按数量标准无法得到代表的小州在众议院中至少保证有一名代表。并且，制定者们没有把选举总统的任务交给大众，而是交给选举团，每州在选举团中的人数等于其众议员和参议员人数之和。再一次，较小的州被特意给予了过多的代表。
传统美国社会在整体上培育出了去中心的社会与政治结构，以及多样的社团与群组。断言一人一票的准则符合宪法的华伦法院实际上提出了与制定者们相反的一种个人主义与民主主义的见解。[3]
最高法院在“雷诺兹诉西姆斯案”（Reynolds v. Sims）中的判决已经最大程度地违反了制定者们在宪法中的意图。最初通过的宪法完全没有授权联邦政府决定州级官员如何选举，而是恰恰相反。联邦宪法的第一条第二款声明：“众议院由各州人民每两年选举产生的众议员组成。每个州的选举人（即每州的投票者）须具备该州州议会人数最多一院选举人所必需的资格。”其中的含义很明显，即各州有权决定具有何种条件的人有资格投票选举本州在联邦政府众议院中的代表。例如，一个州可能使达到一定年龄的成年人都具有投票资格，而另一个州也许规定拥有一定资产或缴纳一定税额的人有权投票。
制定者们起草宪法的意图不是按“一人一票”的抽象原则要求民主，而是为了避免基于此种原则的统治。“在某种意义上”，已故的梅尔文·布拉德福德教授写道：
对民主及常随其而至的专制的恐惧是伟大会议[4]的前提。几乎会议甫一召开……马萨诸塞的埃尔布里奇·格里（当时的他是一名最为坚定的共和党人）便断定“我们经历过的邪恶来自于过多的民主”，并力劝他的同仁们“从经验中学习到普罗大众的危险性”。弗吉尼亚方案的发言人州长埃德蒙·伦道夫继续格里的主题，极力主张通过他的决议，以对抗“民主的动**与愚蠢”，（他们正试图取代的十三州邦联宪法中的）条例下的政府诸恶都来自于此。类似的看法贯穿了这些辩论。
华盛顿将军来到会议上，表明其希望新英格兰能够避免（或抛弃）“平等的原则”，因为这些原则使得人民难以治理。麦迪逊在信中表达了同样意思。我们都听说过汉密尔顿对大众的称呼——“可怕的怪兽”。古弗尼尔·莫里斯将他们形容为“爬行动物”……马萨诸塞州的鲁弗斯·金发表其观点“不自然的资质平等是道德世界最大的敌人”。[5]
可以想见，最高法院将抽象民主强加于各州的行为违反了宪法的历史背景，因而招致了暴风雨般的争议。来自伊利诺伊州的联邦参议员埃弗雷特·德克森——在他的时代最为出名而有活力的参议员——提议添加修正案明确承认规模不等的立法选区的权力。他说“我们国家生活的力量来源不是仅根据人数比例来解决公众问题”。他提出，如果不这样认为，就意味着“芝加哥的六百万公民就会统治伊利诺伊州议会，而不顾分散在其他100个郡的四百万同州公民”。然而，如上所述，宪法修正案极为难以批准：国会两院三分之二的赞成票与各州议会四分之三的赞成票是很大的障碍。德克森的修正案完全没有通过的可能。
在最高法院各种公然的独断决定之下，联邦制原则或联邦政府与州政府共享的统治权——制定者们抵消专制政府和维护小型社团的方式——在20世纪惨遭大规模腐蚀。同时，那些鼓励最高法院滥用权力做出决定的政治文化潮流又起作用，使得联邦官员越来越轻视传统的宪法中联邦政府三个部门的互相制约。
比如，传统上立法工作应由被选入国会的人民代表完成，然而总统开始越来越多地通过“行政命令”来达到制定自己法律的目的。另一个例子是：根据宪法总统确实是武装部队的总司令，然而“宣战”的权力，也即是向另一国家发起战争的权力不属于总统而属于国会。然而1941年对德日宣战已经是国会最后一次宣战了。自那时起，历届总统不经宪法要求的国会授权便将美国卷入针对所有大陆的无尽战争中，而国会无所作为。
正如《美国保守派》杂志最近提到的：“就在去年，奥巴马政府基于‘人道主义’立场对获得正当认可的利比亚政府展开数月的轰炸行动，又一本正经表态道，由几百次轰炸攻击和超过十亿元对抗花销组成的军事行动算不上‘战争’，因此完全不受国会战争权利法案的限制。几个月后国会大比例通过了国防授权法案并由奥巴马签字，此法案赋予总统永久权力可以不通过审讯和指控，仅凭个人判断和秘密情报就关押他认为威胁国家安全的美国公民。”[6]而不经审讯关押任何人都是违反了宪法第六条修正案，权利法案的一部分。
随着政治家越来越漠视宪法对其行动的限制，一个自然的结果是各级政府在美国生活中承担起前所未有的重要性。举例说明，通过国家政府活动带来的国内生产总值（GDP）比例从1900年的仅为3.06%增长到2010年的23.79%，几乎是8倍的增长。在同一时期，贡献给联邦及各州政府的GDP份额也开始膨胀——达到之前的四倍还多。
在美国的政治领袖中，那些被称为自由派或进步派的人士通常与民主党有所联系，他们倾向于政府扮演前所未见的重要角色。这些政治家代表那些期待政府提供工作和福利的选民，很多这样的政治家对宪法限制连装出来的尊重都没有，而是将其贬为过时的或是老派的。一个值得注意的例子是前众议院议长南希·佩洛西（加州民主党）。在2009年一次电视转播的记者招待会上，当被问到“议长女士，宪法中何处明确授权国会可以施行个人强制医疗保险？”时，佩洛西答道：“你没开玩笑吧？你没开玩笑吧？”然后佩洛西摇头并回答了另一个记者的问题。
佩洛西这样的自由派倡导更大规模、更多花费的政府项目，而他们的政治对手坚定地站在相反的方向，这些人被称为保守派并通常为共和党员。一定程度上由于他们的政治支持来自渴望较少政府调控和较低税收的商界人士，这些“保守派”们——我并不认为他们是真正的保守派——主要力图缩减政府的规模与重要性并减少政府开支。与民主党相反，共和党人抓住一切机会表明他们对宪法限制的珍爱，并将其与“个人自由”“有限政府”、资本主义或“自由企业”等原则联系起来。然而，当共和党掌权时，他们声称的对宪法的尊重对其实际管理方式的影响微乎其微。事实是，在很多政治问题上——例如必须由国会宣战的问题及指挥国内外所谓的反恐战争的问题——若宪法要求为其带来麻烦，共和党人忽略宪法的意愿起码不输民主党人。
因此，我想说的是在美国的两党政治结构中，以现今看来没有任何一党能代表真正的宪政精神。就算某一党的领袖对宪法有任何想法，也不过是将其视为建立政府的蓝图，白纸黑字写得轻松易懂，任何地方的任何人只要愿意都可以执行这一蓝图。
但这是致命的误解。这种观点忽视了：美国成文宪法所反映的宪政形式抛开了宪法建立的历史和文化背景是没有意义的，因此也就没有道德力量。如果美国人要巩固由前人流传下来的宪政——他们为实现此宪政从英国独立——就必须理解其具体的本性和目的。为达到这一点，应该记住在法国、西班牙及其他欧洲大陆的君主专制国中法律通常由统治者随意规定。[7]而英国并非如此。在英国，中世纪基督教学说带来的一个结果是所有人，包括统治者，都被认为在道德上是有缺陷的，因此需要被限制。英国传统认为即使国王也要“顺应上帝，顺应天法，因为国王由天法造就”。[8]
英国政府服从法律是因为英国法律并非由政府制定。相反，人们认为英国普通法和宪法是从几个世纪的社会“惯例”（custom and usage）中逐渐生成的。这种对惯例的尊重并不意味着对一切历史产物都被动接受。其实际反映的信条是正当的秩序在历史中发展而来，而好的社会是限制人类低级倾向的结果。这样的惯例通常表达并支持人的更高本性（man's higher nature），并且在永久的更高的善与当世的具体环境之间建立起一种联系。人们认为，完善的惯例是经历了数个时代、在无数追求更高的善所做的决定之下建立起来的。
17世纪的普通法律师约翰·戴维斯解释道：“英国的普通法不是别的，正是这个国境内的普通法和惯例……一种惯例开始形成并日臻完善的方式是：当人们发现一种合理的行为给人们带来了益处并符合人们的本性和性情，他们便反复实践这一行为，如此……便形成了惯例……要建立并维持共和国，习惯法是最为完善和高级的，毫无疑问也是最好的。因为君主诏令或地方委员会（即议会）颁布的成文法律在用于国家之前无法通过审判或缓刑期来察看这样的法律是否符合人民的本性和性情，或者这样的法律会否带来不便。但是一项管理变成约束人民的法律前总是经过了长时间的检验……”[9]
社会绝不只是大量的互无关联并可互相替代的个人，而是由各种具有历史与内在价值的重要机构组成的有机体，包括家庭、城镇、行会、大学、教堂。政府的角色不是代替这些机构或使其变得多余，而是协助每个机构在其范围内通过保持和平与秩序良好运行。
普通法是典型的传统法。它结合了基督教仪式和观念、司法判例、议会法令、国王的授权和同意，这些结合成为一个巨大的先例体系，而其中的先例都是以改善社会为目的。这些先例代表了多代人保留的未受破坏的实践与共识，规定了人在每一种环境和状态下的权利和相应的义务。习惯法，即“当地法”，对受管理者以及各类公众官员都提出了限制，并且对后者的限制不少于前者。
习惯法中专门针对统治者的部分——描述其各自部门的目标并约束取得这些目标的方式——集结成了伟大的英国宪法。根据长久以来的传统，人民享有人身及财产安全权，这意味着国王的限制之一是不能强制收税，税收是来自人民本身或其代表的“自愿礼物”。类似地，国王同样无权在私人住宅驻兵，在和平时期颁布戒严令，要求额外保释金，施行酷刑奇刑，不对法官指控具体罪行而囚禁某人，或否认人民有持有武器的权利。[10]
这些施于统治者的限制能存在是因为它们被“过去数年代里长期使用中的原则和实践的一致性证明为正当的”。[11]普通法的律师和法官们描绘并支持“英国人的权利”时指的正是这些对政府的限制。在普通法“遵照判例”（stare decisis）的规定下，法官做出判决时需要遵循先例。而此规定的目的正如拉塞尔·柯克所说，是为了确保“公平的正义能够……年年流传，世世流传，代代流传”[12]，并以此保护人们不受政府偏离惯例实践进行“改革”的危害。
因为宪法权利与习惯法中对政府的限制是一组同义词，所以应时刻提防的对英国自由的最大威胁正是政府的改革或贸然的改变，如果这些改变将瓦解数世纪留下的惯例。[13]1766年一本评论英国式自由的小册子提醒道：“国王和国家的首要安全在于避免一切改革古老而固定下来的法律及礼节的会议或计划，尤其是关于自由、财产权和宗教的改革……并以此使人们已知的共同正义不受混淆和破坏。”[14]
英国的威廉·佩利在其1785年的《哲学原理》中解释了宪法中反对改革的学说下潜在的基本原理：“权利观念基本没有别的基础，总是跟随惯例而来的，而它为政府提供了非常重要的支持。对宪法的每一次改革，或者说对执政惯例的每一次改革，都威胁到政府的稳定。”[15]
对政府的限制是英国祖先从远久时期传下来的遗产，它与长期建立的惯例是分不开的，而人们就像拥有自己的土地或私人财产那样“拥有”这种遗产，并将其看作更为高级的一种财产。[16]伴随着人们存在于传统限制中的“财产”的，是人们维持这些限制不被改变并将其原原本本传给后代的神圣任务。一位在马萨诸塞州的英属美洲殖民地的作家在1739年写道，现世这代人有义务“保存”权利的“完整，不让自己受丝毫对其破坏带来的痛苦”。[17]
宪法要求审判时有由（在当地社区的）邻人组成的陪审团，这一规定使人民得以容易对抗“改革”，而陪审团不仅判定事件，在必要时也判定法律。也就是说，陪审团由类似于受审人的人们组成，如果他们认为被告所违反的法律本身是违宪的或违法的，他们就可以判他无罪。[18]如果被动的不服从不能阻止政府对古老的惯例发起攻击，人民就要自己反抗。正是因此，约翰王在1215年才在兰尼米德的战场上被迫签下大宪章，保证永远不再破坏英国人自古以来的权利。与此类似的还有查理一世在1649年因无视惯例对其权力的限制被砍头，其子嗣詹姆斯二世同样因越权在1688年到1689年的“光荣革命”中失去王位。
回溯历史，“光荣革命”恰是旧式宪法发挥作用的高峰点——至少在英国本土如此。随着议会在18世纪的支配地位超过国王，传统上那种法律作为惯例限制着统治者与被统治者的认知逐渐被新的理论取代，而新的理论认为无论普通法律还是宪法仅仅等同于议会多数出于统治需要所做的任何决定。英国法律的传统意义被如此大幅度地扭曲的原因多种多样，其中一个不小的原因就是彼时在英国基督教的影响日渐式微，而之前正是基督教传统将统治者也塑造为有缺陷而需要受限的人。然而，在跨越大西洋的美洲殖民地，人们对含有传统限制的宪法仍极为尊重，如英国在约翰王与查理一世时代一般。
事实上，在殖民地最受尊敬的学院派英国法权威正是17世纪的法学家爱德华·柯克爵士，《英国法原理》（Institutes of the Laws of England）的作者。柯克爵士认为，不仅国王，议会也同样应服从法律。正如丘吉尔在《英语民族史》（History of the English Speaking Peoples）中所说：“柯克爵士不愿将法律视作可人为创造或更改的，他认为法律自身已经存在，只等人们阐明成文。如果议会的法案与法律本身冲突，那么这些法案就是无效的。”[19]
因此，殖民地的辉格党人面对议会自1760年起针对殖民地颁布的大量条例感到不可置信：这些条例违反了惯例的限制，并宣称（在1766年的《宣誓法案》中）议会有权力“在任何场合下……为了管理殖民地……制定法律和条例”。一个践踏历史悠久的传统而强力施行自己的“意志与喜好”的政府是“专制”（arbitrary）的。而正如约翰·菲利普·里德在其四卷本权威著作《美国革命宪法史》中所说，专制程度在18世纪的表达中正是衡量“奴役与自由”“宪法与违宪”及“权力与权利”的方式。[20]
1765年的《印花税法》违反了传统的人民自己定税的权利，因此在其通过后的10年里，美国人不遗余力地保护着代表惯例的宪法不受逐渐兴起的专制权力宪法的破坏。从北部的缅因州到南部的乔治亚州，殖民地居民针对议会的专制统治组织了群众抵抗，在国王的税吏身上涂上柏油并粘上羽毛（或是恐吓他们），他们还抵制或有时销毁茶叶等这些议会不合法的税收针对的商品。最后，他们拿起武器对抗议会派遣的士兵来保护自己的城市。
在这一时期的绝大多数时间内，包括在马萨诸塞州的列克星顿和康科德发生战争行为之后的一年多内，美国殖民地的领袖们并没有试图脱离英国，而是试着重建英国宪法赋予他们的传统惯例权利。问题在于政府声称自己拥有的权力与宪法传统相矛盾。根据1765年8月的《天道命令》中明确提出的宪法准则，殖民地居民“全面而自由地享有英国式的自由，以及特有的殖民地权利，而这是在未被破坏的实践使用中早就被人们熟识而确认的”。[21]
一些今天的评论员——包括很多自称新保守主义者和施特劳斯的人，有时两者兼有[22]——将美国革命和两世纪后欧洲爆发的法国大革命一道塑造成为了无关历史的普遍原则而摆脱政治文化传统的尝试。
事实上，虽然殖民地领袖对英国政府的反抗最终走向了独立，然而最初他们的目标仅限于迫使政府去遵守英国宪法中根据习惯提出的限制。
拿起武器对抗英国的殖民地人和英国政治家埃德蒙·柏克是同一类的保守主义者。柏克在英国国会和其他场合都曾为殖民地对宪法滥用的抵抗进行辩护，但在他看来，后来那些试图利用“自由”“平等”“博爱”（fraternity）等抽象原则冒充法国文化精髓的人绝不是出自善意。柏克写道：“创新的精神一般都是一种自私的气质和局限的眼光的结果。凡是从不向后回顾自己祖先的人，也不会向前瞻望子孙后代。”[23]柏克将法国雅各宾派的抽象概念和英国改革者数世纪来极力维护的具体而富历史性的自由进行了比较，并写道，对英国人而言，“组成一个新政府这一观念本身，就足以使我们充满了厌恶和恐惧了。我们曾希望过……我们所拥有的一切，都是得自祖先的遗产”。[24]
柏克继续说明道：“我们最古老的改革就是‘大宪章’那场改革。您将看到，从我们法律的那位伟大的先驱者爱德华·柯克爵士开始，以及继他之后所有伟大的人物……都在孜孜以求地要求证明我们自由的渊源。他们力图证明约翰王的大宪章这份古老的宪章是与另一份出自亨利一世的成文宪章有联系的，而且这两份文件都只不过是重申这个王国更加古老的现成法律而已。”