如前所述，未成年人犯罪的危害行为，无论是在行为的范围还是行为评价的程度方面，都具有一定的特殊性。其中，未成年人危害行为的范围主要体现在已满14周岁不满16周岁的未成年人应负刑事责任的行为范围。对此，本书关于刑事责任年龄论述部分已有阐述，在此拟从危害行为范围的角度予以进一步展开。
一、未成年人危害行为范围的实然界定
对于我国《刑法》第17条第2款规定的八类犯罪的适用，曾经及现在存在的争议问题主要有：（1）对于包含故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的情形，如涉及故意杀人、故意伤害的转化犯和作为某些犯罪加重情节的杀人、伤害行为，应当如何定罪？（2）该款中的强奸是否包括**幼女？对于作为某些犯罪的加重情节的强奸、**行为应如何处理？（3）“抢劫”是否包括所有抢劫类犯罪，如抢劫枪支、弹药、危险物质罪以及转化型的抢劫罪？（4）走私、运输、制造毒品行为能否按照贩卖毒品罪的共同犯罪论处？（5）投毒行为是否包括投放放射性、传染病病原体等物质的行为？等等。
对于上述问题的不同认识，在刑法理论上形成了“罪名说”与“犯罪行为说”的争论，即《刑法》第17条第2款规定的八个犯罪到底是指具体的罪名，还是指具体的犯罪行为。
1.“罪名说”与“犯罪行为说”之争
在1997年《刑法》刚颁布的时候，罪名说占据着主导地位。之所以很多学者会持这种认识，主要有这么几种考虑：（1）1997年刑法刚刚确立了罪刑法定原则，出于对罪刑法定原则的习惯性思维，人们也对《刑法》第17条第2款规定的含义作限制性的理解，并认为这也是立法的本意。“刑法第十七条与1979年刑法第十四条相比，明确列举了已满十四周岁不满十六周岁的人应负刑事责任的范围，取消了1979年刑法第十四条关于已满十四周岁不满十六周岁的人对‘其他严重破坏社会秩序罪’的负刑事责任规定，立法的本意在于从罪名角度明确限定已满十四周岁不满十六周岁的人负刑事责任的范围。”[1]（2）第17条第2款的表述是“犯……罪”，而非表述为“实施……犯罪”，因此这里的“罪”应该是罪名。“最终采用现行规定方式，说明立法上是希望相对责任年龄具有一定的明确性和限制性。尤其是‘犯……罪’而非‘实施……犯罪’或者‘实施……行为’的措辞，更加说明，不管上述情形意为何指，在定罪时，罪名确定是有一定限制的。另外，结合前述对最高人民检察院答复的分析，从犯罪主体要素的功能上看，对应刑事责任承担范围的也只能是罪名而非具体行为。”[2]
对于罪名说对我国《刑法》第17条第2款的理解，有学者认为，“这种理解过于片面，而且在刑法适用过程中对一些情况就难以解决。”认为“新刑法第十七条第二款规定中所罗列的几种情况应按行为来理解，而不能按罪名来理解，因此已满十四周岁不满十六周岁的人实施了新刑法第十七条第二款的行为就应当负刑事责任。”[3]这种认识的主要依据有：（1）“新刑法第十七条第二款规定中所罗列的名称中就不是规范的刑法罪名。”实际上，我国刑法中的立法罪名很少，大多数罪名都是司法解释确立的，既然刑法中没有故意杀人罪、抢劫罪等这样的罪名，那么刑法中的“犯……罪”指的就不一定是罪名了。（2）从认定犯罪的程序看，若新《刑法》第17条第2款规定中所罗列的几种情况以罪名来理解则有定罪“先入为主”之嫌。（3）从立法精神来看，对于已满十四周岁不满十六周岁的人之所以要负刑事责任，只是针对一些严重危害社会的行为而言的，而不是针对罪名。②
可见，罪名说与犯罪行为说都是打着立法本意的旗号和借助法律条文的文字表述进行立论的。不过从全国人大常委会和最高人民检察院的解释来看，犯罪行为说得到了权威机关的认可，具有法律效力。全国人大常委会法制工作委员会2002年给最高人民检察院的《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围问题的解答》明确指出：“《刑法》第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”不过，尽管如此，法工委的这一答复并没有平息学界对这一问题的争论，有学者甚至明确指出，“全国人大常委会法工委的意见可能是一个有意的错误诠释。”[4]
2.“罪名说”与“犯罪行为说”的殊途同归
实际上，尽管罪名说与犯罪行为说之间存在着激烈的争论，但如果我们对此作更进一步的深究，我们会发现，它们对很多问题的分析结论是一致的。
从表面上看，罪名说与犯罪行为说对一些问题的认识存在分歧。持罪名说的学者认为，我国刑法这一款规定的是罪名，因此即便这一年龄段的儿童实施了故意杀人、强奸等行为，只要其没有触犯这一罪名，也不应负刑事责任。以绑架杀人为例，持罪名说的学者就认为，“已满十四周岁不满十六周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为属于刑法第二百三十九条规定的绑架罪。但是刑法第十七条第二款关于已满十四周岁不满十六周岁的人负刑事责任的范围的规定不包括绑架罪，所以根据罪刑法定原则，行为人不负刑事责任。”[5]而犯罪行为说的学者就认为，“刑法第十七条第二款中的故意杀人泛指一种犯罪行为，而不是特指刑法第二百三十二条故意杀人罪这一具体罪名”，“如果将其理解为仅限于刑法第二百三十二条规定的故意杀人罪，而不包括杀害被绑架人的犯罪行为，对已满十四周岁不满十六周岁的人故意杀人的，要负刑事责任，而绑架杀人、劫持航空器杀人等不负刑事责任，这显然有悖立法本意。”[6]
从这个角度看，与犯罪行为说相比，似乎罪名说对《刑法》第17条第2款的犯罪范围的理解明显要小。按照罪名说的观点，似乎第17条第2款8个犯罪对应的罪名条款之外的所有规定都不属于第17条第2款的犯罪范围。如果作这种理解，则罪名说肯定会使得第17条第2款在适用上裹足不前。但是这只是表面的理解，从深层来看，结论并不是这样。实际上很多持罪名说的学者也认为应当追究相对刑事责任年龄人的绑架杀人行为的刑事责任，并批评否定入罪的观点“在构成要件符合性的判断方法上有缺陷”，“逻辑推理有问题”。[7]
实际上，从深层的角度考虑，我国《刑法》第17条第2款中的8个犯罪，无论是罪名也罢，罪行也罢，其最终得出的结论很多都应该是一致的。也就是说，罪名说与犯罪行为说之间的分歧应该并不明显。
第一，罪名与犯罪行为之间的一致性。
罪名与具体的犯罪行为之间具有一致性，这是毋庸置疑的。因为罪名就是“对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括”[8]，而对于很多犯罪来说，行为就是其主要特征，在第17条第2款中也是如此。这之中的8个犯罪（故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒），基本上都是以行为作为主要特征的。从这个角度看，似乎只要行为人实施了这8个行为，自然也就触犯了相关的罪名，而不论行为人的这一行为是独立的，还是和其他行为结合在一起。以绑架杀人为例，只要行为人在绑架过程中杀害了被绑架人，他就触犯了故意杀人罪这一罪名，剩下的只是故意杀人罪和绑架罪之间的最后处理问题。在**被拐卖的妇女的行为之中也是如此，只要行为人的这一行为是既构成强奸罪又构成拐卖妇女罪，不同的也只是最后的处理问题。而从罪名的角度看，由于《刑法》第17条第2款中没有规定绑架与拐卖妇女的罪名与罪行，因此最后确定的罪名是故意杀人罪、强奸罪。
可见，《刑法》第17条第2款的8个犯罪中，罪名与犯罪行为之间具有一致性，行为人实施了某一犯罪行为与触犯某一罪名之间具有直接的对应关系。所以无论将其视为罪名还是犯罪行为，都不会影响对相对刑事责任年龄人的评价。持罪名说的学者否定诸如绑架杀人行为“入罪”实际上是对罪名作了不正确的理解。绑架杀人情形下的绑架罪与故意杀人罪之间是一种竞合关系，即这其中的杀人行为具有双重属性，既是绑架罪中加重情节，又是故意杀人罪的实行行为。在第17条第2款没有规定绑架犯罪的情况下，以关于故意杀人罪的规定追究相对刑事责任年龄人的刑事责任，也是合情合理的。
第二，罪名的分类。
罪名与犯罪行为之间具有一致性，尤其是在根据行为对犯罪进行分类时更是如此。有时候我们也可以根据一定的标准将犯罪或罪名进行归类。如我国刑法上依据同类客体的不同将犯罪分为了若干类，这就有了类罪名。同样，我们也可以根据行为方式将罪名进行归类。
从罪名划分的角度，笔者以为，我国《刑法》第17条第2款中的罪，并不限于个罪，也包括以行为方式划分的类罪。即其中的抢劫罪就可能包括了我国刑法分则第五章中的抢劫罪，也包括我国刑法分则第二章中的抢劫枪支、弹药、危险物质罪。从这个角度看，《刑法》第17条第2款中的8个犯罪，将其理解为罪名或者犯罪行为，其范围是一样的。
可见，无论是罪名说还是犯罪行为说，虽然它们的出发点可能会有一定的不同，但是从终点来看，它们是殊途同归的。
3.未成年人危害行为范围的合理确定
应该说，将刑法第17条第2款中的犯罪理解为罪名或者犯罪行为，有利于厘定相对刑事责任年龄人的刑事责任范围。但是，它们并不能从根本上解决相对刑事责任年龄人的责任范围问题。对此，我们还要在罪名或犯罪行为之后作更进一步的提炼。
对于如何合理地确定第17条第2款中的“入罪”范围，笔者以为可以从以下两个标准着手：一是犯罪构成的定型标准，这也是罪刑法定原则的要求和体现；二是举轻以明重，这是刑法目的的体现。其中第一个标准是前提，只有符合了犯罪构成的定型标准之后，才可以根据举轻以明重的原则作进一步考虑。
第一重限定：犯罪构成的定型。
这里的犯罪构成的定型，与我国通常讲的犯罪构成的四个要件是有一定区别的，因为我国《刑法》第17条第2款本身要解决的就是主体的问题，因此在对第17条第2款的8个犯罪进行定型时，其主体要件是不完整的，是残缺的。但是在这里，笔者之所以用定型这个概念，而不用罪名或者犯罪行为这一表述，是有如下考虑的。
第一，罪名的表达在逻辑上是有问题的。刑法这一款规定本身是要解决犯罪构成的主体问题，主体问题没有解决，罪名要成立是相当困难与牵强的。而且罪名表述的严格掌握，就会使得“故意伤害致人重伤或者死亡”的规定出现理解上的障碍，进而认为是立法的粗疏。但是立法本身要表达的就是不想追究轻伤害行为的责任。而如果对这一款的犯罪作犯罪构成的定型的考虑，就很容易解决这个问题，因为“故意伤害致人重伤或者死亡”只是故意伤害这一构成中的加重构成。
第二，犯罪行为的表达容易导致不当的结论。如果对第17条第2款的8个犯罪作具体犯罪行为的解读，则意味着它只是其涉及的犯罪构成的四个要件之一，严格掌握容易出现两个不当的结论：一是失火罪、过失爆炸罪、过失投毒罪可能要被纳入第17条第2款的范围，因为这些犯罪在客观上也表现为放火、爆炸、投毒，不同的只是主观方面，而第17条第2款中对这些犯罪并没有涉及主观内容；二是一些犯罪的加重情节可能要被排除出刑法评价的范围，既然第17条第2款限定的是这些行为，那么所有这些行为之外的行为都不应被评价，因此像抢劫致人重伤、死亡，实际上抢劫行为与过失致人重伤、死亡行为的结合，在这种情况下，既然刑法只评价抢劫行为不评价过失致人重伤、死亡行为，似乎不能对行为人作加重处理，但这种结论又似乎很难让人接受。
犯罪构成要件的定型，是指对第17条第2款的8个犯罪进行定型性思考，它融合了罪名和犯罪行为两个方面的内容。在对该款的8个犯罪进行定型时，首先参考的是犯罪行为，行为人的行为必须符合这个8个具体犯罪行为的要求；其次参考的是罪名下的犯罪构成，包括基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，当然这里犯罪构成中的主体剔除了年龄因素对犯罪的影响。以强奸罪为例，这种定型首先要求行为人实施了强奸行为；其次如果行为人实施了强奸行为之外的其他行为，但这行为符合强奸罪的加重等修正的犯罪构成，也要一同进行评价。值得一提的是，这里的犯罪构成定型的判断，在不同的犯罪中，判断的重点可能不同，但无论如何，行为的判断是很重要的。犯罪构成的定型判断有如下意义。
一是包含故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的情形，如涉及故意杀人、故意伤害的转化犯和作为某些犯罪加重情节的杀人、伤害行为，都应当受到刑法评价，相对刑事责任年龄人应对这些行为承担刑事责任，因为它们都符合故意杀人罪、故意伤害罪的犯罪构成。
二是强奸包括**幼女，对于作为某些犯罪的加重情节的强奸、**行为也应由实施这一行为的相对刑事责任年龄人负责。犯罪构成是法定的，《刑法》第236条第2款规定**幼女以强奸论，实际上对第1款强奸罪的犯罪构成的修正，因此从总体上看它们都是属于同一犯罪构成。
三是“抢劫”包括了所有抢劫类犯罪，如抢劫枪支、弹药、爆炸物罪以及转化性的抢劫罪，因为从《刑法》第17条第2款中规定的抢劫的犯罪构成的定型上看，它们属于同一犯罪构成。
四是走私、运输、制造毒品行为可以按照贩卖毒品罪的共同犯罪论处，它们是属于贩卖毒品罪的修正的犯罪构成。
五是投毒行为不能包括投放放射性、传染病病原体等物质的行为，它们的犯罪构成是不同的，因为投毒包括了“投”和“毒”两方面，这个限定是比较严格的。
第二重限定：刑法规定的举轻以明重。
举轻以明重是一个原则，表达的意思是刑法通过规定较轻行为的处罚表明对较重行为的态度。它实际上也是一种立法资源节约的表现。在这里，刑法规定的举轻以明重的判断是在犯罪构成定型的基础上和前提下进行的。在相对刑事责任年龄制度中，举轻以明重的意义主要表现在两个方面。
第一，相对刑事责任年龄人不仅要对《刑法》第17条第2款的8个犯罪基本行为承担刑事责任，还要对这8个犯罪的加重行为承担刑事责任。刑法规定了犯罪的基本情况，也就是表明了刑法对更重行为的评价。因此抢劫、强奸、放火、爆炸、投毒、贩卖毒品等罪的加重情节都要受到评价。
第二，由于失火、过失爆炸、过失投毒比放火、爆炸、投毒要轻，因此相对刑事责任年龄人实施的这些行为不应受到刑法的评价，不能举重明轻。
实际上，上述两重限定也是一个递进的过程，后者必须以前者为前提，前者是后者的必要条件。
二、未成年人危害行为范围的应然界定
未成年人危害行为范围的应然界定主要涉及两个方面的问题：一是未成年人的哪些危害行为应当纳入罪，哪些危害行为不应当入罪；二是在立法上应当采取何种方式确定未成年人负刑事责任的危害行为范围。
1.未成年人危害行为的应然范围
根据我国学界关于未成年人危害行为入罪的争论以及我国未成年人的身心特点、危害行为状况等方面的因素，在未成年人危害行为入罪的应然范围方面，应当注重以下几点。
（1）不应规定贩卖毒品罪，应取消贩卖毒品罪的规定。其依据主要有二：一是认为贩卖毒品罪属于法定犯，“由于已满14周岁不满16周岁的人对毒品的性质一般缺乏了解，因此他们对贩卖毒品行为的社会危害也缺乏足够的认识”[9]。二是认为“从司法实践中来看，已满14周岁不满16周岁的人实施贩卖毒品的犯罪绝大多数情况下是被成年犯罪人利用和教唆的”[10]，因此不应将参与贩毒的未成年人以犯罪论处。
对于贩卖毒品这个问题，如前所述，我国立法者当初主要考虑的是这种犯罪的常发性特点，没有完全考虑相对刑事责任年龄人的责任能力状况。从儿童的刑事责任能力的角度，笔者以为，作为法定犯的一种，儿童对贩卖毒品行为性质的认识确实比不上盗窃等犯罪，而且从刑事政策衡量的犯罪严重程度看，我国刑法中贩卖毒品罪的法定刑跨度非常大，属于一种可轻可重的犯罪，因此按照相对刑事责任年龄制度的优位理念即责任能力优先，笔者赞同将贩卖毒品罪从我国《刑法》第17条第2款中取消的观点。
（2）犯罪范围过窄，应当予以扩大。认为实践中相对负刑事责任年龄人犯罪出现了低龄化、手段成人化、后果严重化的特点，相对刑事责任年龄制度应当予以体现。至于扩大的方式，主要有两种认识：一种观点认为应当增加更多具体的犯罪，[11]增加一些性质更为严重的犯罪或者增加一些与现行规定的犯罪同性质的犯罪；另一种观点则认为1979年刑法的立法模式“值得采纳和肯定”，应增加概括性的规定，“建议用上述方式对刑法第17条第2款进行修正，增加一适宜的概括性条款。设想的概括性条款为‘其他严重危害社会罪应当判处十年有期徒刑以上的’。”[12]
从我国当前的犯罪现状和我国青少年儿童的心理发展看，扩大相对刑事责任年龄人负责任的犯罪范围似乎是一种必然的选择。实际上，诸如绑架之类严重危及人身安全的犯罪已经成为了影响社会稳定的重要消极力量。至于扩大犯罪范围的方式，笔者更倾向于前者，这不仅有罪刑法定原则的明确性考虑，也有我国司法水平现状的考虑，将一些儿童有责任能力，又严重危害社会具有常发性特点的犯罪纳入对相对刑事责任年龄人的惩治范围，既可以维持社会的稳定秩序，实现刑法惩罚犯罪、保护人民的目的，又可以对司法权的滥用保持足够的警惕，实现刑法的保障功能。至于如何确定哪些犯罪应当纳入？可以遵循这样一个原则，即首先必须是自然犯，其次必须是严重危害社会的、具有常发性特点的犯罪。对于具体的犯罪类型，我们可以作进一步的调研，筛选出相关的犯罪。
（3）应增加具有未成年人特点的犯罪的规定。有学者认为，我国的相对刑事责任年龄人是未成年人，相对刑事责任年龄制度应体现为成年人的特点，增加相关的规定。具体表现在两个方面：[13]一是《刑法》第17条第2款也应增加一个类似于第13条的“但书”规定，可考虑将已满14周岁不满16周岁未成年人的“情节轻微尚未造成危害后果”的行为不作为犯罪处理；二是应考虑增加已满14周岁不满16周岁未成年人因与精神障碍无关的心理发育滞后而不负刑事责任的规定。
对于这种建议，笔者以为是十分有意义的。不过，由于相对刑事责任年龄制度只是我国刑事责任年龄制度的一种，而上述具有未成年人特点的几项规定又是针对整个未成年人的，因此笔者以为可以将其放在现行《刑法》第17条第3款以后，作为对整个刑事责任年龄段的未成年人都适用的规定。
2.未成年人危害行为入罪的立法完善方式
结合上述我国学者对相对刑事责任年龄制度完善的建议，笔者以为，我国刑法中的相对刑事责任年龄制度，即《刑法》第17条第2款规定的“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”，可以作如下表述上的完善：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯本法第一百一十四条、第一百一十五条第一款、第一百二十七条、第二百三十二条、第二百三十四条第二款、第二百三十六条、第二百三十九条、第二百四十条、第二百六十三条之罪的，应当负刑事责任。”
这种修改具有几个明显的优势：第一，保持刑法规定的弹性，需要作修改时，只需修改分则的相关条文即可，防止出现我国刑法分则已经将“投毒罪”修改为“投放危险物质罪”，但第17条第2款中的投毒罪却没有修改这类立法漏洞。第二，可以彻底平息所谓的第17条第2款规定的犯罪到底是具体罪名还是具体犯罪行为的争论，也可以防止出现在对相对刑事责任年龄人进行定罪时出现罪名的混乱与不和谐，保持整个刑法体系的协调。第三，对于其他条文中包含了上述条文中涉及的犯罪时，由于被包含的行为也符合上述条文规定的犯罪构成，因此对相对刑事责任年龄人的行为直接适用这些条文进行处理即可。对于某一行为同时符合上述法条规定的犯罪构成的，可以直接依照法条竞合、想象竞合的处断原则进行处理。
[1] 黄华生、于国旦：《论相对刑事责任年龄人在绑架杀人犯罪中的刑法适用——兼谈刑法第十七条第二款的立法根据》，载《甘肃政法学院学报》2002年第6期。
[2] 林维：《相对刑事责任年龄的协调适用——兼对晚近有关解释的批判解读》，载《当代法学》2004年第6期。
[3] ② 陈茂金：《相对刑事责任年龄适用的辨析》，载《福建政法管理干部学院学报》2002年第1期。
[4] 林维：《相对刑事责任年龄的协调适用——兼对晚近有关解释的批判解读》，载《当代法学》2004年第6期。
[5] 牟伦祥：《绑架罪条款有疏漏之处》，载《法律与监督》1999年第3期。
[6] 《最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为如何适用法律问题的研究意见》，载《刑事审判参考》，北京，法律出版社2001年第1辑。
[7] 黄华生、于国旦：《论相对刑事责任年龄人在绑架杀人犯罪中的刑法适用——兼谈刑法第十七条第二款的立法根据》，载《甘肃政法学院学报》2002年第6期。
[8] 张明楷：《刑法学》（第二版），北京，法律出版社2003年版，第510页。
[9] 高铭暄主编：《刑法专论》（上编），北京，高等教育出版社2002年版，第210页。
[10] 韩轶：《未成年人犯罪立法之反思——相对负刑事责任年龄人的“入罪”范围及立法完善》，载《法学》2006年第1期。
[11] 持这种观点的有高铭暄主编：《刑法专论》（上编），北京，高等教育出版社2002年版，第212页；韩轶：《未成年人犯罪立法之反思——相对负刑事责任年龄人的“入罪”范围及立法完善》，载《法学》2006年第1期等。
[12] 蒋银华、张晓明：《再论相对负刑事责任年龄——兼论增加概括性规定的必要性》，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第2期。
[13] 高铭暄主编：《刑法专论》（上编），北京，高等教育出版社2002年版，第212～214页。