一、国外未成年人刑罚立法沿革
从立法沿革上看，未成年人刑罚的立法大体上分为三个阶段。
第一阶段：同罚阶段。在18世纪以前，不存在未成年人刑罚，未成年人与成年人适用相同的刑罚。
第二阶段：同法异罚阶段，存在于18世纪至19世纪末。在18世纪以后，各国的立法不再将未成年犯罪人与成年犯罪人同罚，在刑法上一方面减轻其道义上的刑事责任，处以较轻的刑罚；另一方面规定在必要时可施以感化教育，即由同罚时代进入减轻罪刑为原则，施以感化教育为例外的阶段。这个阶段一般与提倡法治、实行罪刑相当原则的时代相对应。该时代的特征就是古典刑法所提倡和坚持的原则所形成的古典刑事司法制度。把未成年人犯罪与成年人犯罪规定在同一刑事法典里，与对待和处理成年人犯罪比较，只是在刑罚上与成年人有所减轻或从轻。这与历史上罪刑擅断时代对未成年人犯罪与成年人犯罪基本同样对待和处理确实有很大进步。
第三阶段：特别立法阶段。以1899年为起点，20世纪初叶以后各国纷纷针对未成年犯罪颁布单行法，将未成年犯罪人与成年犯罪人分开，使用特别法施以教育性、保护性处遇，唯有不得已之场合始例外地科以刑罚，即对未成年犯罪人之处遇更进一步进入以教育、矫治处分为原则，科刑为例外的新阶段，即现代未成年人刑罚阶段。这一阶段的未成年人刑法“以革命性之理论，反传统之措施，处理少年犯罪。其说以少年系身心未臻成熟之人，纵有反社会之行为，仍属‘少年犯罪’，尚非如成年人之‘犯罪’。基于少年宜教不宜罚之理论，少年犯罪不应受刑罚制裁，而应以保护处分处置。且处遇之对象应赅括虞犯少年。而被遗弃及失所教养之少年，尤应由国家居于其监督权之地位予以保护。”[1]
1899年美国伊利偌伊州库克郡制定了世界上第一个特别规定未成年人刑罚的法律—— 《少年法院法》，该法建立了一套独立的不同于处罚成人犯罪的未成年人刑罚及其他犯罪矫正体系，建立了独立的少年司法制度。这一制度对其他国家产生了深远的影响，到1925年，英国、加拿大、瑞士、法国、比利时、匈牙利、克罗地亚、阿根廷、奥地利、印度、荷兰、马达加斯加、日本、德国、巴西和西班牙等国都为未成年人建立了独立的司法制度，规定了独立适用于未成年人的刑罚体系。今天，世界绝大多数国家和地区都建立了相对独立的未成年人司法制度，并形成了以《联合国少年司法准则》为代表的国际未成年人司法准则。因此，日本刑法学者大冢仁指出：“作为20世纪的立法动向，必须注意的是对少年犯罪采取了与成人相区别的特别对待。”[2]
二、国外未成年人刑罚的立法模式
目前，各国对未成年人犯罪的法律后果规定了不同的方式，归纳起来就是刑罚和非刑罚处理方法，后者即保护处分措施。在对未成年犯罪人的适用上，一般是优先适用具有保护性特点的非刑罚处理方法，而将刑罚作为最后的手段。但在规定未成年人刑罚的立法上，尽管现代社会已进入了特别立法阶段，但并非每个国家都制定了未成年人刑罚的特别法律。目前，各国对未成年人刑罚的立法主要采取以下模式。
一是特别立法模式，即通过专门的法律规定未成年人刑罚制度。该专门的法律在不同国家的称谓不同，比如，德国称之为《德意志联邦共和国少年法院法》，日本称之为《少年法》，美国称之为《少年司法与犯罪预防法》，澳大利亚称之为《少年罪犯法》，保加利亚称之为《未成年人犯罪法》，等等。从特别法规定的内容上看，也并不是仅仅规定未成年人刑罚的，而是同时规定了保护处分等非刑措施，并规定了未成年人司法组织以及适用未成年刑罚、未成年人非刑罚措施的程序。如《德意志联邦共和国少年法院法》规定了少年违法行为的后果：如果实施少年犯罪的，可命令教育处分；如果处分不能奏效的，科处惩戒措施或少年刑罚；或者交付精神病院或者戒除瘾癖的机构，并规定了相应的处理程序；日本的《少年法》对“非行少年”经过家庭裁判所的审判后，按照“非行事实”和“要保护性”两个重要的判断要素对少年分别采取以下三种保护处分：（1）“福利保护”：以生活保护为目的，送往儿童自立支援、儿童养护等设施；（2）“保护处分”：以保护、教育为目的，送往各级少年院；少年出院后，不记载“前科”；（3）“刑事处分”：以矫正为目的（必须16 岁以上），强制改造送进少年刑务所。[3]《少年法》同时规定了适用保护处分和少年刑罚的法律程序。美国《少年司法与犯罪预防法》的内容通常一般概括为四个方面：（1）非犯罪化，身份罪不应被认为是“违法犯罪”；（2）非监禁化，把少年送入设施内只能作为最后的手段，身份罪少年不应被监禁，在成人监狱或矫正设施内的少年不应见到和听到成年罪犯；（3）转处，替代少年法庭的方法应得到考虑和运用；（4）正当程序，宪法赋予少年的合法权利应得到认可。
二是普通立法模式，即并不通过单独的法律规定未成年人刑罚，而是在普通刑法中规定未成年人刑罚制度。这样的立法体例又有两种情况。
第一种是在普通刑法中单列一编或一章节系统规定未成年人刑罚制度。如《俄罗斯刑法》第五篇就专门规定了未成年人的刑事责任，该编虽然只有一章，即第十四章“未成年刑事责任和刑罚的特点”，但内容却十分全面和系统。该编分十三个条文分别规定了未成年人的刑事责任、对未成年人适用的刑种、未成年人的刑罚裁量、教育感化性强制措施的适用、教育感化性强制措施的内容、未成年人刑罚的免除、未成年人的假释、时效期限、前科消灭的期限、对年满18周岁不满20周岁的人适用的本章规定等；《荷兰刑法》也在第八A章规定了“关于少年犯之特别规定”，该法第77a条规定，行为人在实施犯罪时已满12岁未满18岁的，适用刑法中的关于少年犯之特别规定；行为人在实施犯罪时已满16岁未满18岁的，法官可在认为有必要时根据犯罪的严重性、犯罪人的品格或犯罪实施时的各种情况，不适用于关于少年犯之特别规定。若行为人犯罪时已满18岁未满21岁的，法官可在认为有必要时根据犯罪人的品格或犯罪实施时的各种情况，适用于关于少年犯之特别规定。该章用了30个条文对未成年人刑罚及保安处分制度做了十分详细的规定。
第二种是在普通法中没有单独规定未成年人刑罚制度，只是规定了个别关于未成年人刑罚的条款。这样的立法体例一般具有几个特点：一是未成年犯罪人原则上适用成年人刑罚；二是某些刑种不适用于未成年犯罪人；三是对未成年人犯罪人在成年人刑罚的基础上从宽处罚；四是某些刑罚适用制度和执行制度对未成年人的条件放宽。比如《菲律宾刑法》，该刑法中没有专门系统规定未成年人刑罚制度，只是在刑法中有几个分散的条款针对未成年犯罪人做了特别规定，如第13条针对未成年人的减轻情节做了特别的规定，第80条规定了“未成年罪犯之延缓宣判”，该条是整个刑法中对未成年犯罪人做的最详细的特别规定。
三是混合立体模式，既在普通刑法中专门系统规定未成年人的刑事责任，又在专门的未成年人法中规定未成年的刑事责任。比如《保加利亚刑法》中专门有一章规定未成年人的刑事责任，即第六章“关于未成年人的特殊规定”，该特别章对未成年人特别适用的刑种和刑罚制度做了较为详细的规定。此外，刑法的其余各章也有零散的关于未成年人刑事责任的特别条款。与此同时，保加利亚另外专门制定了《未成年人犯罪法》，该法中同样有关于未成年人刑事责任的规定，按照《保加利亚刑法》的规定，未成年人因失控或轻率实施犯罪的，如果不具有严重社会危险性，按照《未成年人犯罪法》处理。
在上述关于未成年人刑罚制度的几种立模式中，第一种立法模式、第二种立法模式中的第一种情况以及第三种立法模式都比较全面地为未成年人犯罪的刑事责任做了特别的规定，充分地考虑到了未成年人不同于成年人的特点，体现了对未成年人特别、充分的保护，符合现代刑法理念。第二种立法模式中的第二种情形可以说还没有进入到现代未成年人刑罚阶段，无法充分有效地对未成年犯罪人实施保护。
三、我国现行未成年人刑罚的立法状况
从历史发展来看，我国历史上从来没有专门的关于未成年人刑罚的立法，都是在普通法律中规定若干针对未成年人刑罚的条款。
目前，我国同样既没有针对未成年人刑罚的专门立法，在刑法中也没有针对未成年人刑罚的特别章节，只是在刑法中设有两个关于未成年人刑罚的条款，一个是《刑法》第17条第3款、第4款规定，“已满十四周岁不满十八周岁的，应当从轻或者减轻处罚”，“因不满十六周岁不予刑罚处罚的，责令他的家长或者他的监护人加以管教；在必要的时候可以由政府收容教养”；二是《刑法》第49条规定，“犯罪时不满十八周岁的未成年人……不适用死刑。”为弥补刑法的不足，更好地针对未成年人适用刑罚，我国最高人民法院于2006年发布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，由于该司法解释是最高人民法院具体应用刑法的一个解释，它不可能创设新的未成年人刑种和未成年人刑罚制度，只是将“应当从轻或者减轻处罚”予以具体化。这就是我国目前的未成年人刑罚立法状况。
针对我国目前的未成年人刑罚立法，有学者提出了尖锐的批评，我国未成年人刑罚立法粗糙而且滞后，在刑法中没有专门的针对未成年人犯罪的章节，只是在第17条和第44条的半个条文中分别规定了未成年人的刑事责任和不适用死刑的原则。不管立法技术多么高超，仅仅一个半法条显然无法应对未成年人司法实践的需要。而我国未成年人口近4亿，占全国人口近1/3，从未成年人犯罪的情况看，每14～15个犯罪人中就有一个是未成年人。面对如此庞大的未成年人犯罪群体，处置其犯罪的刑事立法却如此粗糙，且存在诸多争议，实在是让人深感遗憾。[4]而且，我国未成年人刑罚从刑种到刑罚的裁量、执行制度都与成年人刑罚无异，因此，我国的未成年人刑罚制度完全是成人模式，忽视了未成年人在生理、心理上与成年人的区别，不利于对未成年人的保护。纵观多数国家的立法例，要么是通过专门法律规定未成年人刑罚制度，要么是在刑法中通过专门章节系统规定未成年人刑罚制度，而我国只是在刑法中以不到两个条款的内容对未成年人刑罚做了规定，这与当前日益严重的未成年人犯罪是很不协调的。
四、我国未成年人刑罚立法模式的选择
一个国家是否建立了未成年人刑罚制度，未成年人刑罚制度是否完善、科学，与该国的未成年人刑罚立法模式密切相关。如何选择我国的未成年人刑罚立法模式，理论上有一些不同的主张，主要有以下几种观点：第一，有的学者主张制定一部综合性的未成年人法典，将与未成年人有关的未成年人审判法、未成年人刑事诉讼法，甚至有关未成年人权益保障方面的法律集中起来。第二，有的学者认为，最快最有效的办法是在修改刑法时，单设未成年人犯罪的特殊章节。未成年人犯罪在定罪、量刑、行刑等方面应与成年人犯罪相区别，着眼于教育、挽救、改造，条件成熟时再制定单独的未成年人刑法。第三，有的学者建议为与《预防未成年人犯罪法》相配套，可以分别制定《未成年人刑事案件诉讼程序法》和《未成年人犯罪处罚法》，使其成为特别法。[5]
笔者认为，我国目前可以选择在刑法中设专章规定未成年人刑罚制度，理由是：第一，有成熟经验供借鉴。从外国未成年人刑罚立法模式可以看出，除单独有少年法的国家外，例如德国、美国、日本等，很多国家都是在刑法中对未成年人犯罪做专章或专节规定，如俄罗斯、荷兰等。这些国家虽然没有专门的少年法，但是未成年人刑罚制度系统而完善，充分体现了未成年人的特点，因此，我们可以充分借鉴他们的经验，建立具有中国特色的未成年人刑罚制度。第二，目前，我国关于未成年人立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定一部刑事一体化的“少年法”必须要有充分的准备，时机尚未成熟，因此难以制定一部完善而科学的统一的少年法，在这种情况下，先在刑法中设专章规定未成年人刑事责任所涉及的各种问题，作出详细明确的规定，待时机成熟再制定统一的少年法。第三，在刑法中设专章规定未成年人刑事责任的立法模式，把未成年人犯罪定罪、量刑、行刑纳入到统一的刑法中，这样既能保证刑法的统一性、完整性，又使未成年人刑罚制度自成一个独立而完整的系统，从而便于当事人和司法机关掌握和运用，也能充分照顾到未成年人的特殊情况和维护未成年人的合法权益。
当然，不是在刑法中设专章规定未成年人刑罚制度就意味着建立了真正的未成年人刑罚制度。实际上，真正的未成年人刑罚制度不是孤立的，它有赖于完善的未成年人非刑罚处理方法和未成年人特别司法程序的建立。因为，按照国际司法准则和国际社会公认的观点，对违法犯罪的未成年人优先适用的是非刑罚处理方法，然后再考虑适用未成年人刑罚，而且，对未成年人适用非刑罚处理方法也好，适用刑罚也好，都应当遵循适合未成年人特点的、特别的程序。如果对未成年人犯罪一律适用未成年人刑罚，这也不是设立未成年人刑罚制度的初衷，不符合未成年人刑罚制度的精神和价值。因此，真正的未成年人刑罚制度应当以完善的未成年人非刑罚处理方法和完善的未成年人案件处理程序为基础。为此，笔者建议：第一，建立和完善未成年人非刑罚处理方法。由于非刑罚处理方法不是刑罚，不属于刑法的范畴，但却是预防未成年人违法犯罪的重要手段，因此笔者建议将它规定在《预防未成年人犯罪法》中，并规定适用非刑罚处理方法的程序。至于如何完善非刑罚处理方法，许多学者也提出了很多很好的建议，我们可以参考。如有学者建议：（1）完善现有的未成年人犯罪非刑罚处置措施，首先，训诫、责令具结悔过、赔礼道歉三者内容相似，处罚程度相当，建议合三为一，由统一机构认定并负责实施，以便实现处罚的统一性与合理性；其次，收容教养行政色彩浓厚，司法实践中诟病很多，应当由法院决定、公安机关执行，并对其具体执行方法做出明确规定。（2）适当增加未成年人犯罪非刑罚处置措施的种类：一是增设监管令。监管令是法院向未成年犯罪人父母及其他监护人发出的责令在一定期限内必须遵守和履行某些限制性规定的书面指令。通过对未成年犯罪人进行一定程度的合理约束，为他们的改造创造良好的硬件条件。同时，通过与他们的监护人进行合作，充分发挥社会与家庭的力量，更好地保障未成年人的健康成长。具体执行则由公安机关对监管对象进行监督。二是增设社区服务令。社区服务令是由法院责令未成年犯罪人在某一指定场所完成一定期限无偿劳动服务的书面指令。这样，未成年犯罪人在不脱离社会不影响其正常工作和学习的情况下，以自己的劳动来弥补对社会和被害人造成的损失。社区服务令的适用对象主要是针对侵财犯罪的未成年人，服务场所以公益福利性单位如学校、敬老院、公园、医院等为主，服务劳动以体力劳动为主。在监督上，可与有关单位联系，由有关单位负责考核，必要时公安机关可通过该单位的保卫部门予以协助指导。[6]还有学者建议，应当为未成年人建立社区性保护处分→中间保护处分→拘禁保护处分一体的、和谐的保护处分体系：社区性保护处分包括赔偿损失、罚款、赔礼道歉、训诫、社会服务、责令严加管教、假日生活辅导、保护观察等；中间保护处分即对于有严重不良行为的未成年人或者犯罪未成年人，在给予社区性保护处分难以收到教育保护效果，但给予拘禁性保护处分又显过严时，可以裁定将未成年人安置在适当的福利性社会机构；拘禁性保护处分只应当保留工读教育一种机构性处分措施。[7]这些建议对于完善我国的未成年人非刑罚处理方法有很大的借鉴意义。第二，应当完善未成年人案件处理程序，包括完善未成年人刑事诉讼特别程序和建立未成年人非刑罚处理方法适用程序，前者可以在刑事诉讼法中设专章规定，后者可以考虑规定在《预防未成年人犯罪法》中。
总之，未成年人刑罚制度不是孤立的，它与未成年人非刑罚处理方法、未成年人案件特别处理程序一起构筑起预防未成年人犯罪的屏障。只有完善的未成年人非刑罚处理方法、未成年人案件特别处理程序，未成年人刑罚制度才能充分发挥预防未成年人犯罪的作用。
[1] 姚建龙：《论少年刑法》，载《政治与法律》2006年第3期。
[2] 姚建龙：《论少年刑法》，载《政治与法律》2006年第3期。
[3] \〖日\〗泽登俊雄：《日本修订〈少年法〉的新动向》，俞建平译，载《青少年犯罪问题》2007年第5期。
[4] 姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，北京，中国人民公安大学出版社2005年版，第79～80页。
[5] 张伟伟：《未成年人犯罪刑法立法研究》，中国优秀硕士论文全文数据库。
[6] 张德军、刘召刚：《未成年人犯罪刑事立法完善之研究》，载《北京人民警察学院学报》2008年第2期。
[7] 姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，北京，中国人民公安大学出版社2005年版，第215～216页。