由于生理发育与心理发育不同步，再加上社会不良因素的影响和未成年人性教育的落后，导致现阶段我国未成年人性犯罪现象仍然比较严重。在未成年人性犯罪中，强奸、强制猥亵、聚众**等是主要的表现形式，其中，尤以强奸行为较为常见。在刑法学界，对于未成年人强奸罪罪与非罪的区分，其与强制猥亵罪、聚众**罪等性犯罪的界定尚未引起足够重视，对其刑罚适用问题仍存在很多争议，因此，有必要予以单独研究。
一、未成年人强奸罪与不正当性行为的界定
（一）未成年人强奸与通奸行为的界定
通奸是指双方或者一方有配偶的男女，自愿发生的不正当性行为。由于未成年人不到法定的婚龄，不可能有法律上认可的配偶，因此，此处的未成年人通奸行为，特指男性未成年人与已婚妇女的非法性行为。从理论上来讲，强奸与通奸很好区分：强奸行为人在主观上具有强行**妇女的故意，而通奸双方具有相同的不违背妇女意志的**目的。在客观上，强奸罪表现为以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生**的行为，而通奸则是双方自愿地进行**。但是，在实践中，二者的区分有时比较复杂。参照有关司法解释的精神，[1]结合未成年人犯罪的特殊性，笔者认为，在界定强奸与通奸时应区分以下几种情况。
第一，有的妇女与未成年人通奸，一旦翻脸、关系恶化，或者事情败露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能改变通奸行为的性质，不能认定为强奸罪。
第二，对于“半推半就”案件，要综合考察双方平时的关系，性行为发生时的环境和具体情况，事情发生后女方的态度和告发时的细节等问题，认真审查清楚全面的事实和情节。如果确实没有违反妇女意志的，不属于强奸，不能按照强奸罪论处；如果是否违反妇女意志难以确定的，按照有利于被告的原则，也不应认定是强奸，不按照强奸罪论处；如果确实违反妇女意志的，则只有在未成年人采用了较为明显的暴力手段或以重大利益相胁迫的情况下，对未成年人才能按照强奸罪论处。这主要是考虑到未成年人身心特点与成年人具有较大差别，对于“半推半就”问题的认识也与成年人有别。对于同样的事实，成年人可能比较清晰地判断出是否违背妇女的意志，而未成年人则可能认识不清，甚至会产生误解。此外，考虑到通奸行为针对的对象是成年已婚妇女，因此，她们对性行为有较为清醒的认识，完全可以清楚地表达自己的意愿，因此，在能够清楚表达自己的意志而有意或无意地半推半就的，不宜认定未成年人构成强奸罪。当然，如果开始时是半推半就，但性行为发生过程中，成年妇女明确表示自己不愿发生性行为或者未成年人采取暴力手段或以其他重大利益相胁迫等情形的，仍然可以按照强奸罪论处。
第三，第一次**违背妇女意志，但妇女事后并未告发，后来又多次自愿与该未成年人发生**的，一般不宜按照强奸罪论处。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》持这种观点。不过，该《解答》并未区分成年人与未成年人强奸行为，笼统地规定不宜以强奸罪论处。有学者提出，对于成年人的上述行为，该司法解释的科学性值得探讨。[2]但是，笔者认为，该解释对于未成年人则是科学的。这是因为，虽然第一次**违背了妇女意志，被害人事后的行为及其反映出的意志变化并不足以改变先前行为的性质，但是，强奸行为危害程度的大小与妇女意志上的反抗程度的大小有着密切的关系。第一次强奸行为后，妇女又自愿多次与未成年人发生**，说明该行为对该妇女造成的伤害不大；相对于成年人，未成年人心理发育不成熟，犯罪化将改变其一生，因此，无论从行为的社会危害性本身来考虑，还是从稳定现实社会关系来考虑，一般都没有必要再追究未成年人的强奸罪责。但是，对这种情况不追究行为人罪责，并不是绝对的。如果未成年人强奸行为的手段特别残忍，情节特别恶劣（例如，二人以上**、在公共场所当众强奸、强奸多人等），则仍可以追究其刑事责任。
第四，未成年人强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续保持性关系的；或者先是通奸，后来妇女不愿继续通奸，而纠缠不休或采取其他手段胁迫的，应以强奸罪论处。
（二）恋爱过程中不正当性行为的界定
未成年人在恋爱过程中自愿发生不正当性行为的，属于道德伦理范畴，不能按照犯罪论处。但是，如果未成年人采用了暴力、胁迫的手段，违背妇女的意志而发生性关系的，可以认定为强奸罪。受害人事后没有及时告发，事后继续维持恋爱关系的，不宜按照犯罪处理。
如果未成年人没有采取暴力、胁迫手段，而只是以谈恋爱为欺骗手段与妇女发生**的，也不能按照犯罪论处。
（三）与精神病患者**的性质界定
患精神病或者有严重先天痴呆症的妇女，缺乏正常的认识能力和意志能力，不能正常表达自己的意志。因此，法律特别保护他们的人身权利。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》明文规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”由此可见，在认定同精神病患者或者严重先天痴呆症者发生性行为是否构成犯罪的，关键是看两个方面：其一，行为人是否明知对方是精神病患者或严重先天痴呆症患者；其二，患病妇女能否正确表达自己的意志。在此基础上，再具体问题具体处理。
第一，未成年人明知该妇女是精神病患者或者程度严重的先天痴呆症患者而与之**的，不论未成年人采取什么手段，也不问妇女是否同意，均应以强奸罪论处。那么，在实践中如何认定未成年人是否明知该妇女是精神病患者或者程度严重的先天痴呆症患者呢？可以结合以下情况来判定：（1）未成年人与精神病患者或者程度严重的先天痴呆症患者生活或者工作在同一地区，患者已经医院确诊为精神病人或者程度严重的先天痴呆症患者，周围群众也都了解的。（2）未成年人因某种原因，知道对方患有上述疾病的。（3）未成年人虽不认识患者，也不了解对方是否患病，但患病妇女症状明显，一旦接触后就能从其外表、神志、言语等方面觉察出患有精神疾病的。
第二，未成年人确实不知道妇女是精神病患者或程度严重的先天痴呆症患者，在女方自愿的情况下发生性行为，不应以强奸罪论处。
第三，未成年人与间歇性精神病患者在未发病期间或者曾患有精神疾病但已痊愈的妇女发生**，妇女本人同意的，不应认定为犯罪。
（四）与其他不正当性行为的界定
实践中，未成年人发生的不正当性行为还包括挑逗、勾引妇女以实现**目的的“求奸”行为等，其中容易与强奸混淆的是求奸未成与强奸未遂问题。求奸未成与强奸未遂在主观上都具有与妇女发生性关系的目的，客观方面都表现为未实现强奸的目的。两者的区别在于，求奸未成的求奸者不具有强行**妇女的故意，有的虽然也表现为一定的暴力手段，例如，拉扯妇女的衣裤，抚摸、搂抱等，但一旦妇女表示拒绝，便停止自己的行为，而不会继续采取暴力手段强行发生性关系。强奸未遂的行为人则在主观上具有强行与妇女发生性关系的目的，行为人未能实现目的，是由于行为人意志以外的原因造成的。在认定过程中，切忌把求奸过程中的拉扯行为当作是强奸犯罪中的暴力手段。按照保护未成年人罪犯与妇女利益相平衡的原则，对没有明确证据证明其暴力手段是强奸的手段以外，一般应认为是求奸过程中的不法行为。只有在暴力手段比较强烈、胁迫的内容可以比较容易地实现，最后没有完成**行为的情况下，才可以视为强奸未遂。
二、已满14周岁不满16周岁的未成年人在拐卖妇女过程中强奸妇女以及强奸后迫使妇女卖**行为的定性
根据《刑法》第240条第3项的规定，拐卖妇女，且具有**被拐卖的妇女情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。该规定中**被拐卖的妇女就包括行为人使用暴力、胁迫等手段强行**妇女而构成强奸罪的情形。根据《刑法》第358条第4项的规定，强奸后迫使他人卖**的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。该条款中所谓强奸也是指能独立构成强奸罪的行为。显然，按照上述规定，在拐卖妇女过程中强奸妇女以及强奸后迫使妇女卖**的，应按照拐卖妇女罪或者组织卖**罪、强迫卖**罪定罪处罚，其中的强奸行为只是作为加重处罚的情节。但是，拐卖妇女罪和组织卖**罪、强迫卖**罪的犯罪主体都要求必须年满16周岁，且具有刑事责任能力。实践中，对于已满14周岁不满16周岁的人，无论是单独或共同实施拐卖妇女行为或组织、强迫他人卖**行为均不承担刑事责任。这就出现一个问题：如果已满14周岁不满16周岁的人不仅参与了拐卖妇女和组织、强迫妇女卖**的活动，而且又实施了强奸行为，那么，这种相对负刑事责任年龄的人对其实施的“强奸被拐卖妇女”或“强奸后迫使卖**的”行为是否应当承担刑事责任？如果依据罪刑法定原则的要求，由于上述行为应按照拐卖妇女罪或者组织卖**罪、强迫卖**罪定罪处罚，而上述两个罪名的法定刑事责任年龄均为16周岁，因此，行为人不应承担刑事责任。但也有学者认为，“强奸被拐卖妇女”和“强奸后迫使妇女卖**的”行为包含了强奸犯罪的罪质，对相对负刑事责任年龄人实施的上述行为应以强奸罪定罪处罚。[3]正如前文所述，我国《刑法》第17条第2款中规定的“强奸”指的是强奸行为，而无论该行为是存在我国刑法分则规定的强奸罪中还是其他犯罪中，均应追究其刑事责任。据此，笔者赞同该学者观点，并进一步论证如下。
第一，一般认为，《刑法》第240条第3项规定的“**被拐卖的妇女”是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，违背妇女的意志与被害妇女发生性关系的行为。其中就包括了采用暴力、胁迫或其他使被害妇女不能反抗、不敢反抗的手段与被害妇女强行发生性关系的行为。[4]《刑法》第358条第4项“强奸后迫使卖**的”中的强奸则就是指行为人在组织卖**和强迫卖**过程中，违背妇女意志，采用暴力、胁迫或其他使被害人不能反抗、不敢反抗的手段与被害妇女发生性关系的行为。显然，无论是“**被拐卖的妇女”，还是“强奸后迫使卖**”都包含了强奸的犯罪行为。因此，已满14周岁不满16周岁的未成年人既参与拐卖妇女又实施**行为或者强奸后迫使妇女卖**行为完全符合强奸罪的构成要件，与单独实施强奸行为没有本质区别，依照《刑法》第17条第2款的规定对其追究刑事责任，并不违反刑法立法精神。
第二，按照《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的未成年人单独实施强奸行为的，应负刑事责任；既参与拐卖妇女又实施**行为或者强奸后迫使妇女卖**的，社会危害性更大，反而不负刑事责任，这严重违背了罪责刑相一致原则，在逻辑上也说不通。
第三，按照《刑法》规定，拐卖妇女过程中**被拐卖妇女或者强奸妇女后迫使其卖**的，虽然完全符合强奸罪的犯罪构成，但只定拐卖妇女罪或者组织卖**罪、强迫卖**罪，不要求实行数罪并罚。这是因为，立法者考虑到对拐卖妇女罪和组织卖**罪、强迫卖**罪都已规定了较重的法定刑，并把强奸行为作为加重情节之一，最重可以适用死刑，不数罪并罚既便利司法操作，又不致重罪轻判，可以说是体现了立法的便宜原则。但是，强奸行为并不是与拐卖妇女罪和组织卖**罪、强迫卖**罪密不可分的必要要件，不并罚并不等于说其强奸行为没有触犯强奸罪名。因此，在对已满14周岁不满16周岁的未成年人所实施的拐卖妇女和组织卖**、强迫卖**行为不能定罪处罚的情况下，对其可以按行为人实施的强奸罪定罪处罚。
应当指出，前述关于对已满14周岁不满16周岁的未成年人拐卖妇女过程中**被拐卖妇女或者强奸妇女后迫使其卖**行为应予定罪处罚的结论，是根据刑法理论及结合立法精神得出的。严格地说，缺乏明确的法律依据。问题的根源在于拐卖妇女罪和组织卖**罪、强迫卖**罪的立法模式，其将本属数罪并罚的情形规定为情节加重犯。在这种立法方式中，虽然处罚可以很重，但其结果是在有意无意中贬低了数罪并罚制度的作用，不利于刑法分则与刑法总则规定的协调发展。[5]因此，立法完善时可以考虑恢复其数罪的本质，对于在拐卖妇女过程中强奸妇女或者强奸妇女后迫使其卖**的，按照数罪定罪处罚，即可以解决上述争议问题。
三、已满14周岁不满16周岁的未成年人**幼女行为的定性
已满14周岁不满16周岁的未成年人如果采用暴力、胁迫或者诸如灌醉酒、使用麻药等手段，强行与不满14周岁的幼女发生性关系的，构成强奸罪自无疑问。但是，随着未成年人性行为低龄化趋势的发展，已满14周岁不满16周岁的未成年人与不满14周岁的幼女自愿发生的性行为开始大量出现，这种行为形式上完全符合强奸罪的构成要件，但由于需要平衡保护已满14周岁不满16周岁的未成年男性和不满14周岁幼女利益等原因，定性上出现了较大分歧。尤其是2006年1月23日施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确对有些情形下的此类性行为不按照犯罪处理[6]以来，争议愈发激烈。一般地说，在互联网上大多数人对该规定持强烈反对的态度，认为这一规定将会导致对幼女权利保护不力的后果。在学术界，持批评观点的学者也大有人在。综合起来，批评意见主要有以下两种。
第一，司法解释的语言运用不当，会导致司法擅断。这主要表现在，何为“偶尔”、何为“情节轻微、未造成严重后果”用语不明确，“不认为是犯罪”要么表达有错误，要么缺乏法律依据。[7]
第二，不利于幼女权益的保护。批评者认为，司法解释一出台，遭受伤害最大的就是幼女。与幼女发生性行为，本身不存在情节轻微的问题。幼女随着年龄的增长，被强暴而留下的阴影将影响她们的一生。作为成年人制定的解释，何来判断“情节轻微、未造成严重后果”？幼女因为不懂事而无法表达自己的诉求，而对其终身的伤害也显然是司法解释难以解释清楚的。[8]在幼女完全失去司法保护的情况下，任何一个未成年人都可以强行与幼女发生性行为，并可以借助“偶尔”、“情节轻微、未造成严重后果”等模糊的情节而逃脱法律的制裁。这样的司法解释对广大的幼女意味着人身安全没有保障，对未成年人意味着强奸行为不用付出犯罪的代价，只会助长未成年人犯罪，不利于社会的稳定。[9]
笔者认为，在已满14周岁不满16周岁的未成年人与不满14周岁幼女的不当性行为与犯罪之间，该司法解释体现出的立法精神是科学的。上述学者所持的批评意见并不客观，其忽视了司法解释的优点，而过分扩大了其缺点。
第一，在该司法解释的优点方面，该解释正确区分了强奸行为与未成年人早期性行为的不同，将性行为低龄化这一问题剔除于刑法规制之外，使刑法在保护幼女的同时，也考虑到男性未成年人的合法权益。法律对未成年人个体的保护应当是平等的，不仅要保护未成年幼女的利益，也要保护未成年幼男的利益。受物质生活水平提高和社会文化因素等的影响，未成年人早恋中，基于未成年幼女的同意，偷吃禁果的现象在当今社会愈发普遍。[10]诚然，未成年幼女不能正确辨认自己行为的性质，那么，已满14周岁不满16周岁的未成年男性又怎么能清楚辨别和准确控制自己行为的性质呢？在未成年人性早熟这个大的时代背景下，司法解释的处理可以说是比较理智的。该解释强调主客观相统一原则，并据此在被害人和被告人之间寻找一个平衡的支点，限制了国家刑罚权的任意启动，更有利于法律在现实生活中的运用；明确了未成年人在何种情况下承担刑事责任、何种情况下不承担刑事责任，贯彻了“教育为主，惩罚为辅”的原则。因此，控制性行为低龄化趋势，给未成年人正确的引导，是一个严重的社会问题，需要各种社会力量的配合，不能简单地诉诸刑罚手段解决。[11]因此，司法解释体现的立法精神值得肯定。
第二，基于司法解释明确性的要求，该解释也确实存在着一定的缺陷，这突出表现在术语的模糊性上。但是，只要解释得当，就不会出现批评者所谓的对幼女权利保护不力的状况。无论是“偶尔”还是“情节轻微，未造成严重后果”，从文字的字面含义来讲，都存在多种解释的可能。因此，无论从保护未成年幼女权益的角度，还是从维护司法解释的权威性、统一性的角度考虑，都应对该解释中的术语进行限制性解释。（1）关于“偶尔”的限制性解释。“偶尔”从字面上理解，可以解释为每间隔一段时间（就实施一次某种行为），从而“偶尔与幼女发生性行为”也可以解释为“每间隔一段时间”就与幼女发生一次性行为，也就是与幼女多次发生性行为。但正如有学者所指出的，“因为文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点，决定了单纯根据文字的字面含义对刑法条文进行解释时，不能真正解释刑法条文的真实含义。”[12]从实质的刑法解释论的立场出发，我们绝对不能把那种多次间隔性的与幼女发生性行为的未成年人排除在犯罪之外，这也是保护幼女身心健康的公共政策所要求的。所以，这里的“偶尔”只能理解为次数上的概念，而不能理解为与时间间隔相关联的时间性概念。（2）关于“偶尔性行为”与性行为手段的关系问题。这里的偶尔性行为，也要求必须限制在自愿的范围内。也就是说，即使已满14周岁不满16周岁的未成年人偶尔采用暴力、胁迫或者其他使幼女不能反抗的手段与幼女发生性关系，也应定性为强奸，而不能做不是犯罪的解释。只有那些既是幼女同意，又是偶尔发生的性行为，才可以不认为是犯罪。（3）结合“情节轻微、未造成严重后果”的规定，对14周岁至16周岁的未成年人与幼女发生性关系不认为是犯罪的情形也要做限制性的理解。从保护幼女性权利的角度出发，一般而言，只是对少数特别情形下的14周岁至16周岁的未成年人与幼女发生性关系的行为不作犯罪处理。例如，基于恋爱或者邻居、同学关系的此年龄段的未成年人与幼女偶尔发生的双方自愿的性行为，并且没有造成幼女身体伤害等严重后果的，可以认为是情节轻微、未造成严重后果，从而不认为是犯罪。在上述情形中，行为人的主观恶性较轻，一般来说也容易得到被害人及其家长的谅解，不作为犯罪处理不会引起大的矛盾。同时，对以上情形中幼女的年龄也应作适当的限制，此处幼女的年龄应在12周岁以上。如果已满14周岁不满16周岁的未成年男性与不满12周岁幼女发生性关系的，则不宜适用上述规定。如此，对该规定做出限制性的解释，从实质上考虑只对少数综合来看情节比较轻微、危害不大的情形作无罪处理，则许多批评者所担心的实践中可能发生的放纵犯罪的后果就不会出现。[13]
四、未成年人强奸犯罪无期徒刑的适用问题
在第一节中，笔者已经探讨了未成年人犯罪无期徒刑的适用问题，并主张在有些条件下可以适用无期徒刑。强奸是一种严重侵害被害人人身权利的犯罪。从未成年人强奸犯罪的司法实践来看，一些未成年人采用暴力手段**、在公共场所当众强奸或者强奸造成被害人死亡或者重伤等情形并不少见，社会危害非常严重。同时，强奸犯罪是自然犯，智力发育正常的未成年人均可以认识其危害性质，而仍决意实施，表明其主观恶性很大。因此，在未成年人强奸犯罪中，完全存在无期徒刑的适用余地。当然，基于严格限制对未成年人适用无期徒刑的立场，在未成年人强奸犯罪无期徒刑的适用上，正确把握“罪行极其严重”的标准时，应注意以下几点：首先，从犯罪手段上看，考虑到以胁迫手段实施强奸行为一般不会造成过重的危害后果，其手段也不是特别的残忍，因此，对于以胁迫手段实施的强奸行为，不应适用无期徒刑；而对于以暴力手段实施的强奸和以其他特别卑劣手段（例如，采用迷药等手段）实施的强奸，可以适用无期徒刑。其次，从犯罪后果上看，造成受害人死亡或者以特别残忍手段造成受害人严重残疾的，可以适用无期徒刑；而对受害人造成一般损害的，一般不宜适用无期徒刑。再次，从犯罪的其他情节上看，对于**幼女的、强奸妇女、幼女多人的、多次强奸妇女的、在公共场所当众强奸妇女等强奸罪的加重情节，可以适用无期徒刑；不具备上述加重情节的，一般不宜适用无期徒刑。最后，从未成年人的年龄上看，考虑到已满14周岁不满16周岁的未成年人是限制刑事责任能力人，其适用无期徒刑的标准就应更高一些，只有同时具备犯罪手段恶劣、后果严重以及其他加重情节的，才可以考虑适用无期徒刑；而对于已满16周岁的未成年人强奸犯罪，不同时具备上述情节也可以考虑适用无期徒刑。
[1] 1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾发布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，对强奸与通奸行为做了一些界定，其中规定的一些精神对于新时期认定强奸与通奸行为仍具有指导意义。
[2] 赵秉志主编：《刑法争议问题研究（下）》，郑州，河南人民出版社1996年版，第276～277页。
[3] 郭洁、于阳：《未成年人相对负刑事责任范围新论》，载《青少年犯罪问题》2007年第6期。
[4] 肖中华：《侵犯公民人身权利罪》，北京，中国人民公安大学出版社2002年版，第306页。
[5] 陈兴良：《晚近刑事立法中的法条竞合现象及其评释》，载杨敦先主编：《刑法运用问题探讨》，北京，法律出版社1999年版，435页。
[6] 该解释第6条明确规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的不认为是犯罪。”
[7] 褚玉龙、梁亚维：《司法解释无权修改法律》，载《人大研究》2006年第4期。
[8] 姜雯：《质疑未成年人**幼女的非犯罪化》，载《青少年犯罪问题》2006第4期。
[9] 陈杰人：《未成年人犯罪的司法解释引发争议》，载《南方日报》2006年2月13日。
[10] 我国的媒体已经多次报道，在暑假和寒假期间，出现了很多的未成年少女怀孕事件。参见“女孩未成年怀孕现象增多，家长反思教育方式”，载http：//news.e23.cn/Content/2007-12-19/2007C1900136.html。
[11] 汪明岳：《论未成年人的刑事保护》，载《山西青年管理干部学院学报》2006年第3期。
[12] 赵秉志、周国良：《未成年人刑事案件最新司法解释第6条解读》，载《法制日报》2006年2月16日。
[13] 刘霞、刘晖：《未成年人刑事犯罪最新司法解释之解读——一个应然与实然的评论》，载《山东警官学院学报》2006年第3期。